司法考试通关必过钡摩典——合同法冲刺重点.doc

债的概述一、债的发生　　债的发生原因主要有合同、无因管理、不当得利、侵权行为及其他。　　其他原因：例如缔约过失、遗赠等。　　二、债的分类　　1.按份之债与连带之债　　对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系的不同状态，可分为按份之债与连带之债　　（1）按份之债，对外关系中按各自的份额来分担责任。　　（2）连带之债，对外关系中不按份额承担全部责任。　　（3）按份债权与连带债权　　连带债务，债务人不仅要对自己的份额起清偿责任，还需要对别人的责任也需要清偿责任。　　连带债权，债务人可以向债权人中的任何一个主体清偿是具有效力的。　　连带债权，《合同法》第九十条　当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。　　《物权法》第一百零二条　因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。　　连带之债主要有：个人合伙债务、代理中的连带责任、连带责任保证、连带共同担保的连带责任、雇佣关系及帮工关系中的连带责任、特殊侵权中的连带责任，以及合同法中对连带责任的规定。　　《合同法》第二百七十二条　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。　　第三百一十三条　两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。　　2.简单之债与选择之债　　根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，债的标的本身是单一的，作为当事人不能选择的债。　　选择之债，债的标的为两项或两项以上的，当事人可以其中进行选择的债。　　选择权本身是一种形成权，一旦选择权行使后，就由选择之债变为简单之债。在选择权的行使上，约定优先；如果没有约定，推定债务人享有选择权。　　三、不当得利　　1.不当得利的构成要件：　　（1）一方获得财产上的利益；　　（2）他方受到损失；　　（3）获得利益和受到损失之间有因果关系；　　（4）获得利益没有法律上的根据。　　注意：　　（1）四个构成要件不考虑行为人主观上的过错。但在法律效果上，需要考虑善意与恶意的问题。　　（2）不当得利当一方获得利益，他方受到损失不对等的情况下，遵循公平原则，利益小于损失，以利益为准。利益大于损失，以损失为准。　　（3）没有法律上的根据。包括一开始就没有法律根据，也包括刚开始是有法律根据，但随着时间的变化，法律上的根据归于消灭的情形。　　2.另外，在民法理论上，中国大陆参照中国台湾地区民法第180条的规定，也认为下列情形不得作为不当得利处理：　　（1）给付是为了履行道德上的义务；　　（2）债务人对于未到期的债务进行清偿；　　（3）明知没有给付义务，但仍为债务清偿行为；　　（4）给付存在不法原因，如赌博。但不法原因仅在受领人一方存在时，仍可按照不当得利处理。例如：胁迫。　　3.不当得利的返还效果　　返还的标准：获得利益的当事人主观上是恶意还是善意。如果是善意的，返还利益的范围以利益存在的部分为限；如果是恶意，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额。　　由不当得利中的权利人，或是受损失一方的当事人举证证明不当得利的得利人主观上是恶意的。现存利益的举证责任人，是在不当得利中的得利人。　　4.不当得利的转化　　一开始为善意，后来转化为恶意，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。　　作为不当得利的得利人，如果在保管标的物的过程中支付的必要费用，原则上可以要求不当得利的受害一方支付的。　　四、无因管理　　1.无因管理的概念　　无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。　　2.无因管理的构成要件：　　（1）即为他人管理事务；　　（2）有为他人谋利益的意思；　　（3）没有法定或约定的义务。　　注意：（1）为他人管理事务，是客观的而不是主观，是具体的而不是抽象的他人事务。　　（2）有为他人谋利益的意思，则强调的是意思，并不意思表示；只要求有为他人谋利益的意思，不要求实际他人得到利益；可以是全部专为他人谋利益，也可以部分为他人部分为自己，或是主观为自己客观为他人。　　（3）没有法定或约定义务。　　3.无因管理之债的法律效果　　不得违反本人明知、可能推知的