理想的专业法律教拥凝.doc

何美欢先生旧文一篇：理想的专业法学教育 不得不用已被用滥了的陈词滥调：这是中国法学院最好的时刻，也是最坏的时刻。最好的时刻是指“法律热”的潮流好像还未冷却，证据之一就是法学院／系愈办愈多。虽然精英学界常常抱怨道，现在谁都能办一所法学院，但是，成为热门学科有一个好处，就是能吸引优秀学生。即使是对精英法学院来说，生源的保证也是重要的，所以，这是最好的时刻。最坏的时刻是指，一方面农村、乡镇闹律师荒，另一方面精英法学院的毕业生中，希望执业的同学不能顺理成章地走进占据高端业务的外国律师事务所（“外所”）。外所或者以将在中国招徕的业务送到纽约或香港处理，或者以引进外国律师或法律学生的方法执业。这就是说，中国法学院还不能培育出大量的高端法律人才，其产品只能囤积在中下档次。与此同时，外所大举来华，它们之间竞争激烈，为了争夺市场份额，不得不割价求售。在这个环境下，本土精英律所要冒出头来，在高端市场上占一席位，不是一件容易的事。这是执业律师所面对的严峻的情况，也是反映精英法学院失败的一面镜子。 在这种情况下，法学院应该责无旁贷地挑起培育律师这个担子，但学界仍然有一种强大的贬低专业教育的声音。与此同时，赞成培育律师的学者可能又急于求成，急于输出“制成品”，因而从事一种极低端的“专业教育”，进而愈加证明了专业教育不属于大学，精英学界应该敬而远之的观点。这样下去，能培育高端律师的中国法学院只有难产。 在拙作《论当代中国的普通法教育》[i]（以下简称《普通法教育》）中，笔者论证了专业法学教育是而且应该是“学术性的”、“博雅的”（liberal），而中国法学院应该从事这样的专业法学教育。本文在该书的基础上讨论理想的专业法学教育。本文分为三部分。第一部分综述法律执业的含义，第二部分讨论专业教育的含义及陷阱，第三部分提出一个专业法学的基本课程。 一、法律执业的含义 关于法律执业的含义，笔者在《普通法教育》中已作出了比较详尽的讨论，本文不拟重复。为了本文的完整性，也为了给讨论本文所倡议的课程奠定基础，本节略略综述法律执业含义的若干命题。 其一，精英律师执业[ii]内容包含大量原创性的工作。 一般人往往认为律师的主要业务就是出庭辩护或者处理纠纷，而这些业务只需要机械地适用法律。但是美国从1870年到1920年间发展的大律师事务所（“大律所”）执业模式现在已成为“世界标准”。[iii]这个标准要求律师从事防御性法律服务，而大律所的优势在于策略性运用法律的能力、推动法律改革的能力。当然，这是美国法律人对美国精英律师执业内容的论述。因为没有中国精英律师执业的内容的实证研究，只能凭经验推论说中国精英律师执业的内容只会更深奥，因为跨境的业务，在经济转型中的业务只会使律师的任务变得更复杂，更难执行。例如，如何在没有抵押法的情况下进行及执行抵押，在没有破产法的情况下执行抵押贷款，在没有公司法的情况下到境外上市等等，这些都是原创性的工作，没有对理论及现实进行持续深入的思考，它们是无法完成的。 其二，法律全球化要求中国发展本土的精英律师业。 对大律所可以作出各种批评，例如它们只服务于富有的人，又如它们导致美国律师业出现了道德危机，然而，是否应该以此推论说中国不应该建立大律所呢？关于道德危机，这个美国的问题与中国关系不大，[iv]本文不拟讨论。而关于前者，大律所确实只服务于富有的人，但是水能覆舟，也能载舟。即使我们更关注穷人或弱势群体，这也不是否定大律所执业模式的理由，因为这个模式的优点完全可以为公共利益服务。这个模式的优势在于：它利用规模效益提供优质服务，它具创意地运用法律，它以营业管理方法管理律所。“零售的”公共利益法律服务（public interest lawyering）对个别律师可以提供精神上的满足感，对个别客户可以提供保护，但单干的律师资源有限，可协助的客户人数有限，他更没有时间精力继续研究，他掌握的法律知识及技能只会退化。但是如果这些律师组织起来，以大律所模式执业，一方面，可以协助的人数会变得更多，另一方面，律师可以专化，可以进修，可以进行“试探式”诉讼（test case）或推动舆论修改法律，最终对弱势群体的保护可以起到更大的作用。所以不应该以一种负面的视角去看大律所模式本身。 况且，不管人们对美国大律所的看法如何，它们正在不可阻挡地入主世界各地，它们支配着全球的法律市场。中国急切需要掌握它们的技艺。 其三，非精英执业也有一定的法律含量。 英美对非精英律师执业的研究不多。仅有的研究显示即使非精英律师也不是机械地执行一般的、毋须智力的事务。法律含量较低的事务早已下放给律师助理办理。[v]我们没有对中国非精英律师执业内容的实证研究，也许今天的非精英律师执业内容与法律沾不上关系，但是只要中国继续走向法治，执业