统一优先权制度之取舍新论.docVIP

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 统一优先权制度之取舍新论 林旭霞 福建师范大学法学院 　　关键词: 优先权/统一优先权制度/取舍/补救措施 　　内容提要: 优先权自在罗马法确立以来,世界其他各国民法对优先权制度的继受程度因法系的不同而大不相同。我国民法没有设立统一的优先权制度,但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头。随着我国物权立法步伐的加快,对于优先权是否是一项独立权利、物权法应否设立统一的优先权制度等问题的深入研讨,已经成为一个不容回避的问题。笔者在研究优先权的立法实践、明确优先权的概念之后,指出优先权是物权性质权利,但是目前物权法中不应设立统一的优先权制度,同时为了弥补现有分散式优先权规定的不足,进一步探寻了相关立法上的补救措施,以图对完善优先权的规定有所帮助。 　　一、优先权的立法实践 　　在民法理论上,优先权的概念有广义和狭义之分,广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承佃权、优先承租权、优先继承权等等,狭义的优先权仅是指优先受偿权。本文所探讨的优先权是指狭义的优先权,它是指依照法律规定,特定债权的债权人享有的就债务人全部财产或特定财产的价值优先受偿权利。 　　优先权制度发端于罗马法,最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权, [1]罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者,维护公平正义和适应生活事实的需要。 　　自罗马法确立优先权以来,世界其他各国民法对优先权制度的继受程度因法系的不同而大不相同。 [2]法国民法典设专章对优先权予以规定,使其成为一项成熟的法律制度。法国民法典第2095条规定:“优先权,为依债务的性质而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利。”其中,就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权,就债务人特定财产上存在的优先权被称为特别优先权,特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。 [3]以德国为代表的德国法系各国民法,对于优先权一般没有系统规定,而是以法定质权、法定抵???权、法定留置权等制度取代了传统民法优先权制度的功能。日本将优先权译为先取特权。日本民法典第303条规定:“先取特权人,依本法及其他法律规定,就其债务人的财产,有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”英美法系没有明确的物权概念,也没有统一的优先权制度,但是在一些留置权中却包含着优先权的内容。 　　我国现行立法中没有优先权的明确概念,相关制度散见于单行法中。例如,我国《民法通则》第89条第4款留置权的一般规定,《合同法》第264条承揽人的留置权、第315条承运人的留置权、第380条保管人的留置权、第423条行纪人的留置权,第286条建设工程承包人的优先受偿权。《担保法》规定的留置权、质权、抵押权中的优先受偿权,《破产法》(试行)第34条破产费用的优先权及职工工资、劳动保险费用、税款等优先权,以及《民事诉讼法》第204条类似的规定、《商业银行法》银行破产的优先权(第71条清算费用、职工工资和保险、保险金、税款)的规定,以及《海商法》规定的请求权人对扣押船只的优先权、《担保法》和《民用航空法》规定的土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权等等。 　　由上述规定可见,一方面,现行立法对于优先权未作统一规定,另一方面,在特别法中具体优先权制度却蓬勃发展。那么,优先权是否是一项独立权利、它究竟应当统一于物权法中还是应分散与单行法?它与相关制度能否协调?这些问题在物权法立法过程中已倍受关注。 　　二、关于优先权的性质 　　(一)优先权的独立权利属性 　　优先权是否为一项独立的权利在学术界存在着一些分歧,否认优先权为一项独立权利的主张主要有两种:一种认为优先权是特殊债权的一种特殊效力,即优先受偿效力;另一种认为优先权只是特殊债权之间的清偿顺序而已。 　　笔者认为,第一,如果优先权仅是特殊债权的一种效力,那么,该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终,然而,优先权却存在着自己独立的消灭原因:可以因一定期间内不行使而消灭,可以因债权人放弃而消灭。优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭,只不过使该债权变成了普通债权而已。可见优先权并非不仅仅是依附于债权、作为特殊债权的一种效力存在。第二,“清偿顺序”未能涵盖优先权的全部内容,而仅仅表现了优先权的内容之一——优先权的顺位,除此之外优先权还有物上代位性和一定条件下的追及性,甚至某些动产优先权还有占有、扣押标的物的权能。第三、清偿顺序说仍然把优先权限定在债权范围内,它无法解决优先权与其他担保物权的效力比较问题。第四,优先权所包含的内容和调整的对象等也是相对独立的,是其他权利所无法替代和包含的。优先权所涉及的内容一般具有较强的政策性,是国家基于立法政策的考虑而通过