私法自治的变迁和民法中〔人〕的深化.docVIP

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 私法自治的变迁与民法中“人”的深化 徐涤宇、潘泊 　　关键词: 私法自治/理性人/国家强制/局部扩张 　　内容提要: 私法自治是民法的基础理念。但在现代民法中，私法自治出现了国家强制加强与局部适用扩张的趋向。本文对私法自治的形成、哲学基础进行了探究，并着重从理性人角度分析了私法自治的内涵，指出正是因为理性人的出现，才形成了近代意义上的私法自治，而现代民法由于对“人”的认识的深化，导致了现代民法上私法自治出现的两种趋势。 　　私法自治一直是整个近代民法体系的支柱。然而，随着现代社会的发展，私法自治出现了一些令人迷惑的变化。表面上看，私法自治正失去其本来意义，然其实质并非如此。本文试图从私法自治的变迁过程，揭示民法中的“人”的变化才???其种种变化出现的根本原因。 　　一、私法自治理念溯源 　　(一)私法自治的定义 　　一般认为，私法自治是指在私法领域，每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。①曾世雄先生则从整个社会资源的角度，认为私法自治为对于生活资源得失变更的个人安排。②究其实质，并无二致，即都认为个人自主意志对于私权利的支配具有法律效力。尤其在契约法领域，私法自治得到了最高体现。 　　(二)私法自治的渊源 　　1.私法自治的出现与形成。一般认为，私法自治理念滥觞于罗马法。当诺成契约在罗马法中产生时，就意味着私法自治的出现。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立”。③这个产生于万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步”，它孕育了这样一个原理：契约可仅基于双方当事人的合意而成立。④而乌尔比安(Domitius Ulpianus)对于公法与私法的区分更是明确了这样一个理念：私法是任意性的，可以经由当事人的意志而设立。⑤ 　　这已初步表明了私法自治的本质。但此时私法自治并未抽象成为民法的基础理念。16世纪法国法学家查理?杜摩林提出“当事人意思自治说”(TheoryofAutonomyoftheParties)后，⑥私法自治得到了进一步抽象，但直到18世纪法典化运动，法国民法典才鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。而德国民法典中法律行为概念的出现，标志私法自治发展到了顶峰。至此，私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象的理念。 　　2.私法自治出现的哲学基础。自然法思想是西方法律史上最古老的思想，私法自治即源于此种思想。发源于古希腊的朴素自然法思想，传入罗马后得到了进一步发展。其中对于私法自治理念影响最大的，当属有着其极浓厚人本主义色彩的斯多葛(Stoic)哲学。该哲学认为：宇宙自有公理，即神明的律法;而对于人类而言，人是神圣的，每个人都是一个小宇宙，从而应尊重每个人的自由意志。自然中的一切事物都可用理性来解释，每个行为都必须由理性来证成。这种哲学对于罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响，进而影响了罗马法学理论的形态。⑦而且，这种对意志优先性的强调，在形塑具体的法律规则方面产生了较大影响。⑧西塞罗也认为自然是人类观念的渊源，每个人都可通过理性获得，这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律。⑨ 　　在18世纪的启蒙运动中，自然法与纯粹理性主义进一步结合，出现了古典自然法的复兴与繁荣。人们对传统权威与神学体系进一步怀疑与批判，对人类理性及科学技术怀有强烈的信仰，认为法根植于人之中，人的生命、自由、平等是天生的，即“天赋人权”，每个人有追求财富、追求自由和幸福的权利。到法国民法典出现时，这样的一种理性时代的法哲学思想已经形成：每个人都是其私权的支配者，可依其意志创设私法上的权利义务;当事人的意志不仅为其私法权利义务的渊源，而且得为其发生依据。这种思想在德国被进一步抽象与体系化，产生了法律行为的概念，最终形成了法哲学理论上的私法自治。 　　二、理性人的出现是私法自治形成的核心 　　无论是古代罗马还是中世纪的欧洲，法律上的人总是属于一定身份的。如果不拥有一种身份，那么就几乎不可能拥有任何财产。在这种情形下，私法自治就无法作为一种基本理念存在。从其涵义可以看出，私法自治是通过个人对于国家干涉的排除，保障个人自由在社会秩序中的实现为其本质的：一方面通过当事人自由意志实现行为人双方间的平衡，另一方面，也是最重要的一方面，是通过对个人与国家之间互动的协调，实现当事人的私利益。因而在私法自治中，一个最重要的基础就是作为能够认识自己私权利的人，也就是理性人存在。这个人必须是普遍的、脱离个体身份特征的。 　　而在古罗马，这个人仅为具有罗马公民权的家长，在中世纪主要是封建庄园主，只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时，这个以当时的资产阶级(包括市民与商人)