家长权的现代遗存--一个法制发展史的视角.pdfVIP

[法学论丛} ·总第495期· 家长权的现代遗存 一个法制发展史的视角 口史永平 (中国人民大学 法学院，北京 10(872) 摘要: 近代中国基本废除了家长权，模仿西方的余权制度建立起监护制度。 然而，在我国的法律实践与法 律文化当中，传统的家长权、家长制以及家长观念仍然影响甚深。 我国古代家长权确立于汉代，后随法律儒家 化而逐步加强。 我国的孝文化强调子女的义务与关系的等级化、差序化，甚至利用孝近建立起一套差Jf.格 局。 而现代法治中，规范父母 子女关系的亲权制度则借鉴于西方，长于建立一个人格平等、旨在椎迸 权利实现的平等性。 当现代的亲权制度逍遥传统的观念这存，就不可i硅免地发生法律的实践与表达的二律背 反。 理解和处理传统家长权与现代亲权意识并存这一矛盾现象，是我国法治建设中不可选兔的一个任务。 关键词: 家长权;亲权;监护;法制发展史 {中图分类号) D9 13 (文献标识码) A (文章编号) 1∞3 6547 {2014} 11 0106 06 一、人格差序: 家长权发展的历史趋势之辩 儒家的孝理论形成于先秦时期，并在秦汉之交得到较好地丰富与发展。 但是由于百家争鸣等 思想界空前繁荣的境况，秦国统治阶层信奉商鞍等法家人物及其思想为其治理与统治之术，并不鼓励儒家 学说。汉代以前的孝理论只有其理论上的重大意义，但是缺乏对政治制度和法律制度的直接影响。 这个情 况一直持续到汉代，从西汉中叶开始统治者开始推行儒家的学说作为官方的意识形态。 ( 1 ) 汉代的法律儒 家化与此同时进行，从董仲舒的罢黝百家， 独尊儒术 开始，儒家的孝道及其伦理基础也一起进入统治 者的治国和立法视野，并最终成了治理国家的基本纲领之一。 从以孝治天下、到 举孝廉、再到 二十四孝，孝道始终伴随着中国古代政治和法律的发展而 一再走向极端。孝道理论的发展，实际上就是家长权发展的过程，其脉络影响着中国古代社会法律、司 法、乃至大众心理。以 孝为核心的这样一个家长权的发展脉络，究竟是怎样影响中国的法律与文化的 呢?有学者认为:随着我国历史演进，家长权在中国并未得到强化，而是逐渐受到种种的法律限制、制约 乃至缩小了，这种说法我们概括为平等化说 个人不断代替家族成为民事法律所考虑的单位 西周以前人的一切关系都是一种血缘家族关系 …这种缘于血缘的权利、义务和等级关系是其终身难以改变的。 ……秦汉以来，家长对子女的权力在得 到法律保护的同时也得到法律的限制。 ω 平等化说似乎天然地断定，秦汉以来家长权是不断受到限制的。 那么换言之，主流的家长权是趋 于弱化的，父母子女的亲子关系和家族内部的人际关系是趋于缓和与平等的。 然而事实的真相是否如此?西周以前的人身关系确实是家族血缘的关系，这点马晓红老师所言不错， 这个时期的家庭关系确实具有很强的人身依附性，然而从所谓历史发展阶段论来说，这一时期在阶级 属性上属于奴隶社会。 (3) 我们不应忘记这个时期的生产力极为低下，人们不得不人身依附性是奴隶社会 的特性之一，把奴隶社会的超强的人身依附性关系(尤其是奴隶与奴隶主之间的关系)用来与经济、 政治 和家庭结构都截然不同的汉代一一清末的法律去比较，进而得出所谓家长权不断受限的结论恐怕没有太大 的说服力。 因为所有的封建社会的小农经济底下的人身关系都会或多或少的比奴隶制自由一些，西欧、北 [收稿日期] 2014 08 14 H乍者简介}史永平 { 1985 } ， 男， 辽宁锦州人， 现为中国人民大学法学院法学理论博士研究生， 曾获吉林大学法学硕士， 澳大利亚麦考瑞大学人文科学硕士，主要研究方向: 法理学、法社会学、法制史。 Þtl)2叫11 期 …·惕……- -.铺 ..… ‘窟，