法#183;治#183;与#183;行#183;政——德国行政法在法治国背景下的展开.pdfVIP

行政法学研究 2007 年第 2 期 ;去 - j台·与·行·政 一一德国行政法在法治国背景下的展开 赵宏 (中国政法大学中德、法学院，北京 l∞088 讲师) 摘 要: 德国现代行政法的建立与发展很大程度上是在法治国背景之下完成的。 法治 国思想从最初提出之际，就是对国家行为的法律规范妥求。在此背景下，奥托·迈耶提出依 法律行政，并以此为基础建构起德国现代行政法。德国法治国思想其后经历了从自由法治 国到社会法治国，以及从形式法治国到实质法治国的演变。作为对社会法治国的回应.给付 行政理论开拓了德国行政法的新视野;而形式法治国到实质法治国的演变，则在实质法治观 下对德国行政法进行了重新塑造。 关键词: 法治国;自由法治因;社会法治国;形式法治国;实质法治国 中图分类号: DF3 文献标识码: A 文章编号: 1005 -0078( 2∞7 ) 02 - 128 - 06 一、导言 1909 年，著名公法学者 Richard Thoma 在图宾根大学做了题为法治国思想与行政法学 的演讲。① 这篇报告大约是目前在德国能够找到的、最早以此为主题的论文。 但是令今日 的读者惊诧的是，Thoma 在这篇报告中丝毫没有涉及法治国与行政法学之间的关系.而是讨 论了二者的分立。 这种隔绝足以反映出一战前，人们对于法治国和行政法以及两者关系的 基本认识。在Tho阳的时代，法治国还只是德国国家学和法哲学中的概念符号，尚未进入实 体法的视野，更谈不上对当时主要以警察法为主体的德国传统行政法产生实质性影响。 但今天我们再来检视德国现代行政法时，没有人会否定法治国与行政法之间的血缘联 系，就像没有人在研究德国公法时，会忽略甚至漠视法治国( Rechtsstaat) 这个关键词一样。 法治国构成了德国现代行政法的恒久背景，深刻影响着它的每一步演进。 德国现代行政法 在法治国背景之下蕴生，又随着法治国的演进而发生重要衍变。 法治国为我们了解 现代德国行政法的发展提供了重要线索。 二、法治国的兴起与德国现代行政法的建立 德国法上的法治国(Rechtsstaat )思想囱来已久。 对于法治国理论的探讨在 19 世纪就已 蔚然成风。最初的法治国是 19 世纪市民阶层在对抗专制国家的过程中提出的口号。 在专 ( C. H. Ule , Rechtsstaat und Verwaltung. VelWaltungs - Archiv 1985. 76Band • S2. 128 赵宏:法治与行政 制体制下， 君主可以根据一己的好恶随意制定或变更法律，人们的自由权利无从获得保障。 为获得一个明确、客观、可以预见的社会生活秩序，当时的市民阶层发起了一系列反对人治 而要求法治的运动。法治国思想的雏形随之产生:国家要限制人民的权利自由，须有法律依 据，即由人民选举的国会制定的法律。法律的治理与人民的治理被连接起来。① 法治国思想从最初提出，本质就是对国家行为的法律规范要求:国家必须依法而治，所 有的国家行为都要以法律形式来决定。@ 但这里的国家行为只包含行政与司法，立法作为 法律规范的制定者，在最初并不受法治思想的规制。在行政与司法中，司法活动又自始都没 有问题。 因为早在警察国时代，作为古代专制国家进入现代法治国的过歧，虽然公权力普遍 游离在法律控制之外，但司法独立制度巳经形成，人们至少在民事和刑事司法中有了一定程 度的可预见性。③司法表现出的种种优势，使德国学者当然地将其作为理性公法活动的施 本o@ 此时需要规范的就是行政。在德国的法律用语中，行政从一开始就被认为是国家 的活动，而国家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法的约 束。，，~据此，德国学者最初对于法治国的认识，是以立法至上和依法行政为标志的。@ 而依法行政的达成，则是通过对行政进行司法控制。依法行政和司法控制遂成为这一时期 行政法的关键词。 德国学者