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中国近代典习惯的考察及现代意义思考——以土地典契为例 引 言 1 一、典的历史考察 3 （一）典字考略3 （二）清以前典制的起源与发展4 （三）近代典制进趋完善——典权的出现 8 二、土地典契契式分析 9 （一）契首9 （二）正文 13 （三）尾部 15 三、典的民间习惯考察 16 （一）典契的内容 16 （二）土地典契契交易习惯分析 18 （三）土地典习惯的特征分析22 四、现行民事法律典制度缺失之弊 24 （一）未能全面地传承民族文化25 （二）未能充分地满足客观需要25 （三）未能彻底地贯彻私法精神26 （四）未能有力地促进交易效率27 （五）未能足够地保护交易安全27 五、典制度重建的可能性 28 （一）典制度包含民族文化的特质28 （二）典制度拥有继续存在的土壤29 （三）典制度具有难以替代的功能29 （四）典制度具备再次复兴的条件30 结论 32 1 中国近代典习惯的考察及现代意义思考——以土地典契为例 引 言 （一）研究的缘起及意义 文化是一个民族区别于另一个民族的显著的标志，习惯法文化是一个民族的 文化的重要组成部分。尽管在法治文化方面中国的传统不尽人意，但是在习惯法 文化方面，作为具有五千年文明历史的东方大国，中国的传统习惯法文化还是有 诸多可圈可点之处，典制度就是一值得推崇之处。 长期以来，法律史学领域对“典权”的研究多集中在国家立法的层面，忽视 了对典的民事习惯的考察研究，但是实际上典制度在古代有广泛而稳定的民事交 易习惯进行调节。这些制度在长期的过程中精巧而周密，并蕴含了独特的价值观 念。本文试图揭示典制背后的价值基础和法律文化。并从中西文化产生的矛盾和 碰撞、法律发展所遭遇的种种困境，分析法律移植与本土资源的取舍以及国家立 法与民事习惯的冲突与融合。 （二）研究综述 法史学界对典权的研究成果在理论、方法、资料各方面已相当丰富。从国际 上来看，日本学者岸本美绪的《明清时期的找价回赎问题》，寺田浩明的《关于 清代中期的典规定中期限的含义》都是对典的某一要素进行深入阐述的文章。 从国内的研究成果来看，张晋藩先生的著作《中华法制文明的演进》将典权 制度置于中国古代社会大的背景下进行考察，将典权制度作为各个时期典权的国 家立法的变化，对典制度的民间契约也有论证。中国台湾学者戴炎辉的《中国法 制史》是较早的涉及典权制度研究的著作。赵晓耕、刘涛的《论典》考察了中国 古代各朝代典制度演变及立法，对典及古代相关制度进行区别，文章对典权制度 存在的原因解析及古代民法的讨论新颖有说服力。 （三）研究难点及创新点 现代学者对中国传统制度的研究较多，尤其是对典制的研究。从严格意义上 来说，典制包括典之法律与典之风俗。鉴于典之官方律令之有稽可考，近代学界 对典的研究多集中于官方颁布的正式文件。实际上，典最早发源于民间，在民间 本土资源的基础上生根发芽、开花结果。典之风俗在民间由单一形式到到复杂形 式的转变，也促进了典不断完善、不断创新。由此对民间典风俗之契约文书和地 1 西南政法大学硕士学位论文 方有关典之档案资料的鲜于整理，兼于个人知识的局限性，大大增加了典之层层 深入分析的难度。由此在对典的分析过程中捉襟见肘之处，还望老师多多指导。 另外由于个人的理论能力和实践水平的差距，许多学者对典的分析莫衷一是，以 致使典制研究缺乏统一性和深入性的链接。 关于典之创新之处，首先是增加了以土地典契为例分析典习惯的视角。另外 就是在现代商品房的房价居高不下，“小产权房”被闲置无法被有效利用的今天， 将土地（房屋）为典之标的物无疑为现代国家政策及法律的制定和调整提供了另 一个契机。