当代中国法律、行政法规中的习惯——基于“为生活立法”的思考.pdfVIP

张哲、张宏扬:当代中国法律、行政法规中的习惯 习惯。( 1 )但是，经过制定法术语的解构、重述，最终被订人制定法的习惯，已经演化成为制定 法的一部分，丧失了法律渊源上的独立性。与之相对，法律还以准用式认可的方式承认了部分 习惯的法律效力，〔2 〕同时保持了习惯在形式上的独立性，在法律的领地中保留了一块习惯的 自留地，形成一种独立的法律渊源习惯法。我国当代法律、行政法规中的习惯(习惯法) 有着怎样的表现形式，又表现出什么样的特征，这些都是值得探讨的问题J 3) 近年来，司法实 践中法官援用习惯裁判民事案件的做法屡见不鲜，并且得到了最高人民法院的肯定和认可。(4 ) 司法实践也引发了立法时是否应更审慎地对待社会中存在的习惯法规范，以及一般意义上在 法律渊源上应该给予习惯法什么样的地位(幻的思考。因此无论是加深对作为法律渊源的习惯 法的认识，还是展示法律中习惯的最新发展，抑或是针对司法实践的新动向，笔者都希望能够 通过本文将要进行的研究提供给读者→些思考的空间。 在开始这一研究之前，笔者必须先对研究中所涉及的习惯的概念加以限定和说明，以 便将读者和笔者放置在相同的语境当中。习惯是一定时期内得到普遍遵守的行为方式。社会上 广泛存在各种习惯，如婚丧嫁娶中的习惯、商业交易中的习惯和各种行业中习惯等。(6 )由于笔 者在此讨论的乃是国家制定法所认可的习惯，因此这些习惯规范的背后必定是隐含了对某种义 务性行为的要求并由国家强制力保证其实施。因而笔者在此所称的习惯一词在本质上其实 更接近于通说中关于习惯法的定义一一国家认可和由国家强制力保证实施的习惯J 7) 正是由上述的概念出发，笔者在全国法律数据库中分别以习惯、惯例、习俗和 风俗作为关键词进行法律、行政法规检索。根据笔者于2011 年7 月 2 日利用中国法律检 索系统进行检索的结果，共有24 部现行有效法律中的 43 个条文及22 部现行有效行政法规中 的 26 个条文涉及笔者所言的习惯这-概念，而这69 个条文，则将作为本文分析和研究的 对象。在文章结构上，本文首先对于这些我国当代法律、行政法规中的习惯进行概况介绍;接 下来将结合其主要内容和调整领域进行分析和整理，以期通过这两部分完整地展示我国当代法 律、行政法规中习惯的现状。但本文并不会止于上述的文本分析，文章的第四部分将在文本分 ( 1 ) 参见张文显主编: {法理学 (第三版) ，高等教育出版社2∞7 年版，第93 页。 ( 2) 准用式认可的概念笔者参考了法理学上关于法律规则的分类，参见高其才: {法理学 (第二 版) ，清华大学出版社2011 年版，第52 页。国家认可习惯的法律效力的同时，保持其形式上的独立性，法律并 不规定具体的行为模式，而是规定援引或者参照习惯来确定。行为模式的具体内容需要我们到社会生活中去寻 找。一个典型的例子就是《物权法》第85 条法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定:法律、法 规没有规定的，可以按照当地习惯。这就是我们通常所说的国家法意义上的习惯法。 ( 3 ) 曾有学者基于文本分析的方法对法律、行政法规和司法规范性解释中的习惯进行分析研究，参 见苏力当代中国法律中的习惯一-一个制定法的透视， {法学评论 2∞1 年第3 期。 ( 4 ) 十→届全国人大二次会议上，最高人民法院院长王胜俊在《最高人民法院工作报告》中指出要重 视发挥乡村善良风俗习惯在化解社会矛盾中的积极作用。说明民事习惯进入司法实践不再停留在学理探讨土， 而是已被我国的司法体系所认可。而自 2∞8 年以来，这一方面的研究已经成为民事习惯研究中的热点问题，产 生了大量的研究成果。有关这一部分研究成果的综述可参见张哲当代中国民事习惯法研究综述，载高其才 主编: {当代中国民事习惯法 ，法律出版社2011 年版，第283 -350 页。 [ 5 ) 张宏扬当代中国民事习惯法的司法适用--以姜堪市人民法院对婚约财产纠纷的审理为例，载 同上，高其才主编书，第 143 页。 ( 6 ) 关于社会中的各种习惯，参见高其才: {中国习惯法论 (修订版) ，中国法制出版社2008 年版。 [ 7) {中国大百科全书·法学 ，中国大百科全书出版社 1984 年版，第87 页。 . 155 . @清华法学却时第2 期 析的基础上，对我国当代法律、行政法规中的习惯