建筑留置的经济法律分析及方案实现.docVIP

　　建筑留置的经济法律分析及方案实现 　　一、与建筑留置相关的规定 　　留置是担保的一种方式，鉴于我国建筑工程施工中发包方对工程款项的大量拖欠，建筑留置的必要性就很强。与建筑留置直接相关的法律条文仅一条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定： 　　“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 　　此外，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第28条第3款规定： 　　“由于甲方违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。” 　　《建设工程施工合同》的修订版（GF-1999-0201）第33.4款在建筑留置上，有与《合同法》第二百八十六条大致相同的规定。直观地看，修订版是一个倒退。考虑到《建设工程施工合同》修订前后的版本本质上都是一种示范文本，在实践中能同时适用，因此，本文同时涉及这两者。 　　二、建筑留置的法律梳理 　　留置作为一种担保方式，有其成立要件：⑴留置权人享有基于留置物产生的债权；⑵债务人的债务已到履行期限；⑶留置权人按合同的约定占有债务人的财产；⑷留置物须是有财产价值的让与物。一旦留置的要件成立，留置权当然产生。换言之，留置的发生是基于法律的规定，而非合同的约定，因为不满足留置成立要件的约定必然无效，满足的不用约定。 　　基于此理，《中华人民共和国担保法》第八十四条对留置的范围做出了限定： 　　“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 　　法律规定可以留置的其他合同，适用前款的规定。 　　当事人可以在合同中约定不得留置的物。“ 　　该条第三款强调留置权人可以通过约定放弃其留置权，而不是相反-规定当事人可以通过约定产生留置权。因此，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第28条第3款关于留置的规定若不是与法律相抵触，便是多余。事实上，该款既与法律相抵触，也显多余。理由如下： 　　1、从性质上看，工程施工承发包合同是承揽合同的变种，后者可留置，前者自然不例外。更为重要的，在法条连接上，虽然《担保法》第八十四条第一款并未直接将工程施工承发包合同列入留置范围，但该条第二款作了开放性规定，这就使得《合同法》第二百八十六条的规定能与《担保法》相容。而且，《合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”“本章”系指“建设工程合同”一章，“适用承揽合同的有关规定”当然包括作为施工合同属概念的承揽合同有关留置的规定。如此，《建设工程施工合同》第28条第3款的规定便显多余。 　　2、法条连接需要解释，连接的环节越多，解释的余地就越大，因此，法条连接的环节越少，法条适用的效力便越高。是故，《合同法》第二百八十六条在建筑留置上的效力就高于第二百八十七条。事实上，适用第二百八十七条的前提是“本章没有规定的”，而第二百八十六条正好冲销这个前提，在此两者在建筑留置上的适用效力的高低似显而易见。但其实不然，按第二百八十六条的规定，可以留置的建筑必须得将“按建设工程的性质不宜折价、拍卖的”除外，换言之，并非所有的建筑工程都可以留置。因此，从法理上看，第二百八十六条与第二百八十七条在建筑留置的规定上有些相互抵触-被第二百八十六条除外的建筑工程仍可通过第二百八十七条及相关的延伸规定实现留置。但是，如果肯定了第二百八十六条的适用效力高于第二百八十七条，在道理上本显多余的《建设工程施工合同》第28条第3款的规定又在效力上与第二百八十六条相抵触。 　　这或许就是《建设工程施工合同》修订版（GF-1999-0201）在建筑留置的规定上，与《合同法》第二百八十六条趋同的原因。但这种趋同并不必然是合理的，因为《合同法》第二百八十六条的合理性仍有待分析，到目前为止，至少我们可以说，《合同法》第二百八十六条的规定在法理上并不完全符合留置构成要件的要求。 　　三、建筑留置的社会经济可行性 　　建筑可以留置，在法理上，系因工程承发包合同能成就留置的成立要件。《合同法》第二百八十六条做不完全符合法理的规定，大概与建筑留置的社会经济可行性有关。（应该说明的是，依《担保法》第八十二条的规定，留置仅适用于动产，建筑工程虽能成就留置的构成要件，但作为不动产，与该条的规定是抵触的。不过，这并不能在法理上说明建筑留置不合理。一是因为《担保法》第八十二条本身未必完全合理，比如，《民法通则》第八十九条第四款规定的留置，就并不仅限于动产；更为重要的是，按特别法