论中止犯减免处罚之根据——以比较刑法为视角.pdfVIP

·法学论坛· 论中止犯减免处罚之根据 一-一以比较刑法为视角 谢望原* [内容摘要] 域外关于中止犯的处罚根据主要有客观未遂说和主观未遂 说，而主客观相统一的罪责理论才是我国中止犯承担刑事责任的唯一正当依据。 关于中止犯不予处罚或减轻处罚的理由，域外主要有金桥理论、恩惠或褒奖论、 刑罚目的论、责任论;而追求公平正义的刑事政策价值才是中国内地中止犯减免 处罚的根据。此外，对于中止与未遂区别难题一一放弃重复侵害行为的定性，应 当坚持以是否存在意志以外原因+现实危险性来区分犯罪中止与犯罪未遂， 并将其作为认定中止犯的补充原则。 [关键词] 中止犯减免处罚刑事政策 关于中止犯的立法模式，各个国家和地区并不统一，大体上可分为以下四种形式。其 一，把犯罪中止作为犯罪未遂的一种特殊形式一一中止未遂，规定在同一个法条中。如《日 本刑法典H第43 条)和我国台湾地区刑法 (第 27 条第 1 款第 l 句)即是如此。其二，将 中止犯划人未遂类型，但专条加以规定。如《丹麦刑法典H第 23 条)、C 1) {德国刑法典》 (第二章第二节)等。此类立法例仍属中止未遂。其三，对犯罪预备、未遂、中止分别加以规 定，将中止犯作为独立的犯罪形态加以专门规定，如我国《刑法》总则第二章第二节。其四， 将犯罪预备、未遂、中止均作为未完成罪，但以独立法条分别加以规定，{俄罗斯刑法典》第 六章便采此立法例。 尽管各个国家和地区关于中止犯的立法模式不尽相同，但关于中止犯的处罚规定之价 值取向趋同，即对中止犯均采取了宽大的刑事政策。具体而言，这种宽大的刑事政策表现为 二:其一，对中止犯不予处罚，如丹麦、德国等欧陆国家;其二，对中止犯免除或减轻处罚，如 我国;或者减轻或免除处罚，如日本、中国台湾等。值得关注的是对中止犯不予处罚、减轻处 罚甚或免除处罚的依据究竟何在?对此，笔者将以比较刑法为视角对该问题加以论述。 * 谢望原，中国人民大学法学院教授，博士生导师。本文系国家社会科学基金重点项目风险社会交通犯罪的刑法 规制(项目号 llAFX012) 的阶段性研究成果。 C 1) 丹麦刑法典》将中止和未遂规定在第四章，没有使用中止犯这样的术语，而是把我们所说的犯罪中 止作为未遂的一种形态。参见《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法)，谢望原译，北京大学出版社Z∞5 年版，第6 页。 20 2012 年第 2 期(总第 81 期) 华东政法大学学报 -、中止犯处罚之依据 (一)域外学说 日本与中国台湾的刑法立法和刑法学深深受到了德国等欧陆国家刑事立法与刑法学说 的影响。由于欧陆有关国家刑法均将犯罪中止作为未遂的一种特殊形态，(2 )虽然日本和中 国台湾关于中止犯的规定异于德国，但由于刑法学理论渊源关系，德国刑法学说关于未遂犯 的处罚依据似可作为日本、中国台湾刑法中中止犯(台湾刑法第27 条)的处罚依据。 众所周知，德国刑法学近现代以来基本上围绕客观主义(说)与主观主义(说)的刑法学 说而展开。客观说的基本观点乃是:犯罪的核心在于，行为人之行为从外部侵犯了法律所保 护的法益(法益侵害说) ;只有在行为人的内心看法能够使该侵犯行为归责于个人时，这种 内心想法才值得法律关注。法律必须保障的，无外乎是有序的个体共同体生活和他们的自 由空间，违法则表现为对这种状态所造成的事实上的损害。主观说则认为:犯罪可以解释为 不是对特定个体生命、利益的侵犯，而是违反了服务于共同福利的行为规范，违背了全体附 加于个体的义务;比外部结果更加重要的是产生行为的内心活动，是通过犯罪得以实现的对 合法思想的基本价值的背离。作为主观主义代表学说的目的行为论认为，当法律被制定用 以持续地影响社会秩序时，就必须对人的意志提出要求，而偶然发生的结果则不可能被禁 止。因此，犯罪就是违反了受保护的规范的行为(规范违反说) ，行为是否应当受到处罚，并 不取决于是否出现违法结果或者违法结果发生的危险ρ〕 由此，关于未遂的处罚根据也可以分为客观未遂说与主观未遂说。客观未遂说认为，未 遂是以实现犯罪为目的的外部行为，具有客观危险性，只有当某一行为违反了或者威胁到了 法律，它