论我国商事立法的体系化——制定《商法通则》之理论思考.pdfVIP

@清华法学:;如772时 论我国商事立法的体系化 一一制定《商法通则》之理论思考 范健* 摘 要 我国商事法律有机协调的基本途径在于商事立法的体系化，现阶段体系化的最佳选择 在于起尊《商法通则》。我国现阶段，以商法的理念和价值为内容的实质商法已经形成一个具有有 机体系的客观存在:但反映这一客观存在并以具体的商事法律规范为表现的形式商法却尚未实现体 系化，因而有必要加强商事立法的体系化建设。本文在探讨普遍意义上的形式商法体系化的法学方 法后，探讨了我国商事立法体系化的理性要求和路径选择，并认为这是…个以制定《商法通则} 为核心的系统工程。 关键词实质商法形式商法体系化商法通则 、实质商法与民商立法纷争 从中世纪商法形成之时舰，商法回其特殊的主体制度与行为制度得以在传统民法之外获得 了独立的生存空间。进入近代社会，在民商分立的立法指导思想之下，继法国开脂民商分立的 立法先闲之后，大陆法系各阔纷纷采行民阳分真的立法模式。然而，这一立法模式是在当时特 定的历史背景之下形成的，并不具有绝对性和唯一性。因此，尚有许多国家采行戒转而采行民 商合一的立法模式，由此引发了民商合一与民商分立的争论。 即使主张民商合一，也投有一个阔家成功地将所有商法规范囊括于民法典中。在巴经提交 *南京大学法学院教授。本人指导的硕士研究生周亮问学帮助收集整理了本文资料。文中部分观点和内容 直接引自我与王建文合著的〈商法的价值、源流及本体上《商法论》等著作。 .24. 范健:论我国商事立法的体系化 全国人大常委会讨论的民法典草案和我国学者的建议楠中，也只是将一部分商行为规范规定于 其中。应当说，民法典之所以未将商法规班囊括于中，并非不愿，而是不能。原因何在?在于 实质商法的强立性! (一)关于形式商法与实质商法概念的另…种理解 关于形式商法和实质商法的概念，我们习惯从是否制定有商法典角度予以划分， 认为形式商法是指在一个回家中，不仅存在着一系列商事单行法规，阳且存在着以商法命名的 法典，商法与民法完全分离;实质商法是指在一个国家中，不存在以商法命名的商事法典，仅 仅存在着…系列单行法规，而有关商事交易中的…般原则，主要被归纳于民法典中。上述两种 不间的商法表现形式，形成了大陆商法体系的分流。奉行形式商法的，导致了民商分立的法律 体系格周;奉行实质商法的，导致了民商合一的商法体系格周。也有学者提出实质商法主义的 民商分立观点，认为民商分立不以制定独立的商法典为基础，只强调陶法的相对独立性，强调商 法是…个有特定的规施对象和适用范围的法律体系和法律部门，有无商法典不是关键。即使没 有烛立的商法典，商法也有其生存的空间，也保持了相对础立性。( 1 )上述关于形式商法和实质 商法的表述，有其合理性，但都仍圄于法律规范的表现形式。 其实，在法理学中，法的形式是指法实际存在的方式成形态，是法的具体外部表现，诸 如法典、单行法、行政法规、部门规章等都是法的形式。它所指称的主要是出自不同国家机关 的法具有不同的效力等级J2) 从这个意义上肴，上述表现为法典的形式商法和包含单行法规 的实质商法，实际上都是商法的形式，都应当被理解为严格意义上的形式商法。法理学意义 上的实质商法应当是指，作为形式商法来源的商事习惯、政策、判例、道德规范、正 义观念、理论学说等资源，亦即商法的渊掘。 (二.)实质商法的拙立马客观存在 一般认为，现代商法的直接历史渊概可以追溯到中世纪，阳它的间接历史渊掘可追溯到古 希腊、宵罗马时代。从中世纪到近代初期，是严格意义上的现代商法的起掘时期，在此期间， 伴随着商业文明的复兴勾进展，一个以自由、公平、权利为核心和本质，以商人和商行为为特 定对象的新部门法逐渐从传统民法中分离出来，井从观念到制度构造上都日趋完善。商法诞生 的过程，实际上是实质商法完成自身独立的过程。 罗冯法作为调整商品经济关系的私法，包含了若干商法规范，但罗马法中的商法并未形成 独立于民法的特殊规则体系。这是因为这一时期没有形成区别于一般法律主体的商人阶层，实 质商法尚未诞生与础立，商品经济关系仅仅作为传统民事关系的附庸而存在。在价值