期待可能性在中国刑法适用的探讨.docVIP

　　期待可能性在中国刑法适用的探讨 期待可能性在中国刑法适用的探讨 　一、对我国刑法典内期待可能性的评价 　　目前在我国刑法理论中，在犯罪构成体.L.系方面，仍然是以耦合式犯罪构成体系为中心，在我国的司法活动中始终占着主导地位。然而，大陆法系国家倡导的是递进式的犯罪构成体系，即有构成要件该当性、违法性和有责性构成，期待可能性理论属于该体系中的有责性。从这个层面上说，期待可能性其实是在强调对个人行为后应负有的责任的评价，如果在行为人行为的当时，并不具有相应的期待其作出适法行为的可能性，对行为人的行为也就不能进行谴责。我国的耦合式犯罪构成体系中并没有对行为后的责任进行单独的评价，注重的仅是对行为的评价，利用犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件对行为进行评价，阻却犯罪的事由也仅仅局限于排除社会危害性行为，例如正当防卫和紧急避险。其次，虽然我国的耦合式犯罪构成体系在犯罪主体方面对行为人的责任有过概述，对未成年人、精神病人等特定的人群进行责任的阻却，但是该阻却的涉及面小，并不能体现出我国刑法的谦抑性，更不能从根本上对刑法所侵犯的法益进行保护，也谈不上对人权的保障。有学者认为，犯罪构成体系之间不存在非此即彼的对立关系，尤其是在现阶段犯罪构成理论处于重新审视与清理阶段，犯罪构成体系应当多元化。笔者认为，既然目前我国的司法实务中仍以耦合式犯罪构成体系为主导，那么，就不应该单纯地适用递进式犯罪构成体系中的理论，应当转化适用，更不能笼统地将期待可能性当成是一种普遍的责任要素，夸大其阻却作用，忽略规范责任的作用。 　　二、期待可能性在实践中适用的必要性 　　在论及期待可能性在我国刑法具体实践之前，笔者认为应当重申期待可能性在目前我国刑法理论界乃至实务届的重要性，期待可能性理论可以成为我国刑法理论中耀眼的一个理论，可以解决如下几个问题： 　　（一）充分保障人权，对人性的脆弱进行关注 　　人类具有与生俱来的人性脆弱，这是一个无法回避的事实，我国社会主义法制建设的过程中，已经充分地理解和吸收了保障人权的思想，所以，在刑事司法中，法律也应当对人性的脆弱和人权的保障表示相当的尊重和理解。期待可能性理论则是这一尊重和理解的最好的表达工具，它在已有的外国判例中体现出了对在强有力的国家规则面前的人权的保障，防止对无期待可能性的行为人追究刑事责任。这应当成为我国刑事司法实践中的基于公平性、合理性的自发产物，并在法律感情和道德意识的驱使下保障可能遭受损害的权益，让人们理解法律，遵从法律，提高法律权威的功用。同时，我国的刑罚体系，在期待可能性理论的作用下，更能做到保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体和精神能力状态而犯罪的人们免受刑罚，充分保障他们的人权。 　　（二）有利于对罪轻、罪重的区分 　　从期待可能性理论的本质要求来看，如果同样的行为，一个是出于奢侈享受而为，而另一个是因生活所迫而为，后者实施适法行为的期待可能性弱于前者，后者的刑事责任也就轻于前者。所以，期待可能性理论对于我国的刑事司法实践的指导，可以通过对原因中的自由行为的分析，来对犯罪人罪轻、罪重的划分，从而减轻法官的自由裁量权。原因中的自由行为是指人在实施符合犯罪构成要件的行为时，虽然没有责任能力，但是在导致这种无责任能力或限制责任能力的原因设定中是有意志自由的。即一个人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或者限制责任能力状态，并在这种状态下实施犯罪行为，由于导致结果的原因设定中人是有意志自由的，所以在此种情况下不能对其无自由意志下的违法行为免除刑事责任。目前，虽然我国刑法分则中大多数条文对法定刑的设置都有相当的幅度，给期待可能性思想的运用提供了空间，但是，在实际判决的时候并没有对原因中的自由行为进行合理的分析，更没有用期待可能性理论进行过滤，更多地考量犯罪人的自首立功情节。应当看到，期待可能性理论正是人的相对意志自由出发，对于具体情形下的行为人的意志自由行为进行评价，从而来确定其无刑事非难的可能性。故，在刑事司法实践中 对罪的幅度进行考量时，可以利用期待可能性理论，根据行为当时的具体情况，国家和法律不可能期待行为人作出.L.适法行为，就应当免除行为人的刑事责任；如果期待可能性相对较低，就应当相应减轻行为人的刑事责任。这样子的一种罪责判断，可以让社会大众在道德和伦理层面去理解，从而使刑事罪责的判断趋同于社会公正的普通观念，使其更容易被人理解和接受，同时法律也更能体现了公平和合理。 　　（三）有利于保持我国刑法的谦抑性 　　我国刑法学者张明楷教授认为刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方式足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方式。刑法