《工程总承包合同》示范文本简介与解读.ppt

《工程总承包合同（示范文本）》（试 行）简介与解读（仅供参考） 中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包分会 刘 玉 珂 前 言 为适应和促进建设项目“工程总承包”的健康发展，更好地发挥建设项目投资效益，维护当事人的合法权益，住房和城乡建设部市场管理司于2005年组建了《工程总承包合同（示范文本）编写委员会》，并委托中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包分会负责合同文本初稿的编写工作。 经编写委员会专家、住房和城乡建设部市场管理司、国家工商行政管理局，以及部分地方建设行业部门、地方工商行政管理部门和具有工程总承包经验的业主、承包商等多次审查、网上公示，于2011年7月共进行了15次修改。现简短介绍《文本》的主要内容并解读。 第一部分 《文本》编制遵守的原则 一、《文本》编制遵守的原则 （一）遵守我国成文法的法律规定 依据合同法《一般规定》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”故《文本》编写须遵守我国成文法规定。 适用于合同的法律，指中华人民共和国法律（建筑法、合同法等）、行政和地方性法规、部门规章以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。 避免以英美合同法的原则，造成合同一方通过合同将我国成文法规定的义务和权力随意转移给另一方。 一、《文本》编制遵守的原则 （二）遵守适用法律的法律规定 随着改革开放、经济的蓬勃发展，国家将会对新出现的法律事项会颁布新的成文法。故在《文本》中纳入了须遵守“适用法律规定”的条款。如在通用条款中约定，合同双方认为须明示的“适用法律”，应在专用条款约定，避免《文本》对新颁布的适用法律的缺失。如，《文本》中规定，国家新颁布的强制性标准、规范，双方应遵守，并在专用条款中约定等。 一、《文本》编制遵守的原则 （三）遵守合同法的规定 合同法规定很多，不一一介绍。 1、合同法《一般规定》第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。” 如《文本》对施工租地，是依据建筑法第四十二条规定编写的。“有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：（一）需要临时占用规划批准范围以外场地的；……” 案例法的FIDIC合同，由于崇尚“自由”约定原则，通过合同将租地风险转移给承包人。按我国法律规定，明显是将一方的意志强加给另一方。该约定不符合我国“依法成立的合同”的规定，可得到法律救助。 一、《文本》编制遵守的原则 （三）遵守合同法的规定（续） 2、合同法《一般规定》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” 如，《文本》的索赔时效。遵循公平原则，且按意思一致（或高于法律规定）做出约定:当事人应在索赔事件发生后30天内提出，过期免责。而案例法的FIDIC合同条件：承包人应在索赔事件发生后的28天内提出，过期免责。对发包人规定：发包人发现索赔事件后，尽快向承包人提出。显然，时限、时效的规定都是不平等的。 一、《文本》编制遵守的原则 （三）遵守合同法的规定（续） 3、合同法《一般规定》的第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。 根据合同法一般规定第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”因此《文本》通用条款的编写，不能按一方不符合法律规定的意愿，在通用条款中做出原则规定。但根据《一般规定》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。” 一、《文本》编制遵守的原则 （三）遵守合同法的规定 3、合同法《一般规定》的第四条规定：…… （续） 就是说，尽管订立的条款似乎不符合法律规定，但高于法律规定，又合乎情理，且自愿订立的部分，将会得到法律支持。对此，在《文本》通用条款的编写中，除极个别情况，一般仍坚持法律规定的原则，故在某些条款中约定“除专用条款另有约定。” 如，超限物资运输途中特殊措施的联系、赔偿及费用，按我国成文法规定由发包人负责。但承包人为赢得合同，考虑到国内路况条件的改观，自愿接受特殊措施费用包干，又被承包人接受，将此约定写入通用条款中。但又考虑到，不被发包人所接受的情况出现，或承包人难以承担的情况，故在通用条款中约定“专用条款另有约定除外。” 一、《文本》编制遵守的原则 （四）《文本》须与国家已颁布的其他合同文本的规定相一致 因工程总承包合同的实施阶段，一般都有设计阶段、施工阶段，故在《文本》实施阶段的条款约定中，应与建设部和国家工商行政管理局颁