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浅析正当防卫成立的条件 中共息烽县委党校 李国镜 正当防卫是法律赋于公民正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。因而正确认识正当防卫十分必要。对正当防卫如何把握，笔者就此发表的一些粗浅看法。为了国家公共利益、本人或他人的人身、财产其他权益免受正在进行的不法侵害正当防卫必须具备的条件 由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。正当防卫的条件，是正当防卫本质性特点的具体化以及合法性的度量标准，是学者们根据立法的基本精神并联系司法实践作出的学理性解释。在目前，正当防卫下五个条件： 存在不法侵害行为的正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免不法侵害行为的损害。因此只有客观上发生了不法侵害行为，公民才有权实施正当防卫。没有实际存在的不法侵害，防卫者凭借主观想象或者凭空推测而进行的假想防卫，假想防卫假想防卫不法侵害正当防卫。所谓“不法侵害正在进行”是指不法侵害已经开始，并且尚未结束的这一段时间。不法侵害着手实不法侵害不法侵害不法侵害不法侵害不法侵害不法侵害 (三)必须针对不法侵害人本人行正当防卫。正当防卫行为是针对不法侵本人实施的，它的损害后果只能于不法侵害，而不能于第三人，这是正当防卫区别行为的一个显著特点。因为如果正当防卫行为不是损害不法侵害人本人的权益，而是损害第三人权益，在客观上就不可能达到制止不法侵害、保护合法权益免遭损失的目的。不法侵害人如果进行防卫的⑴防卫第三者如果符合紧急避险条件的，紧急避险。⑵ (四)必须具有防卫的。正当防卫，是防卫行为不负刑事责任的主观依据。国家公共利益、本人或他人的人身、财产其他权益正在进行的不法侵害国家公共利益、本人或他人的人身、财产其他权益免受正在进行的不法侵害正在进行的不法侵害对于某些行为，从形式上看符合正当防卫的客观要件，但是行为人主观上没有正当防卫的目的，这些行为不是正当防卫。目的不正当的防卫行为在实践中表现为防卫挑拨和互相斗殴。防卫挑拨互相斗殴正当防卫关于正当防卫的限度，立法上没有明确具体的规定。 第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人合法权益（包括公共利益），既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。有的学者还指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制。 第三种观点为相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。 上述第三种观点较为客观，既说明了什么是正当防卫的必要限度，又说明了如何确定正当防卫的必要限度。所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、理解。关于如何判断必要限度的问题，笔者认为，不可能脱离每个案件的具体情况，要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，即在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。 根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，笔者认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓