淄博卫生监督案例点评(第2期)2007年8月30日.docVIP

淄博卫生监督案例点评（第二期） 2007年8月30日 特约评论：周某未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业案点评（淄博市卫生监督所曲文轩点评，淄川区卫生局卫生监督所提供案例） 以案说法：淄博某大酒店有限公司生产经营禁止生产经营食品及食品生产经营过程不符合卫生要求案点评（淄博市卫生监督所陈恒杰点评，淄博市卫生监督所提供案例） 一家之言：姚某某（某某社区小铃铛幼儿园）违反食品生产经营人员健康管理规定案点评（淄博市卫生监督所李亮点评，张店区卫生监督所提供案例） 实话实说：闫某某（某某草原巴特风情园饭店业主）违反食品生产经营人员健康管理案点评（淄博市卫生监督所杨金妹点评，淄博市卫生监督所提供案例） 文书评议：现场检查笔录复印件二份（淄博市卫生监督所提供） ☆ 特约评论 ☆? 【案 由】周某未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业案案 【承办人】淄川区卫生局卫生监督所 【点评人】淄博市卫生局卫生监督所 曲文轩 【案情简介】淄川区卫生局卫生监督所于2007年5月29日在日常性卫生监督检查中发现周某未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业。主要证据是简单的现场检查笔录和相关影像资料，并对其诊疗场所、诊疗器械、药品进行了先行登记保存。经合议，认为周某之行为违反了《医疗机构管理条例》第24条，依据《医疗机构管理条例》第44条、《医疗机构管理条例实施细则》第77条，决定对其实施停止执业活动、没收诊疗器械、罚款2000元的行政处罚。在法定期间内，当事人放弃陈述和申辩，也未申请行政复议和提起行政诉讼，以自动履行结案。 【点评】周某未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业案，案情虽然简单，但是在证据调取、法律适用以及文书书写等环节存在诸多问题。 一、案情不明，违法行为的危害性后果不清。 证据调取不全面，影响了对案情及违法行为的危害性后果的判断。卫生监督员在调查案件调取证据时，力求全面、客观，既要调取对相对人不利的证据，又要调取对相对人有利的证据，只要对查明案件事实有证明作用的证据都要调取。此案例调取的证据有下列不足： 1、周某是否取得医生执业资格？该机构共有多少人从事诊疗活动？取得医生执业资格的多少人？这些证据，不仅决定对周某的处罚是适用《医疗机构管理条例》还是适用《执业医师法》，而且还能证明该机构的规模，进而证明该机构违法行为的危害性大小。 2、该机构执业多长时间？营业收入多少？这些证据不仅能证明该机构违法行为的情节，而且直接影响对其处罚的决定，如，是否实施“没收违法所得”的行政处罚。 3、只所以强调要全面、客观地收集证据，以证明违法行为的情节，主要是因为违法情节对我们判断周某的行为是行政违法还是刑事犯罪至关重要。刑法336条第一款规定： 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。虽然刑法及相关配套法规没有规定非法行医情节严重到什么程度才构成非法行医罪，但学术界一般认为非法行医情节严重主要是指：（1）非法行医时间较长的（例如可确定为一个月以上）；（2）非法行医获利较多的；（3）经行政处罚后不思悔改，仍从事诊疗活动的；（4）在非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的；（5）使用假药、劣药蒙骗患者的；（6）从事危害性较大的诊疗活动的;(7)非法行医造成就诊人身体健康受到严重损害，致人死亡或者身体严重残疾的。 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。同时该规定第十一条指出，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。 因此，卫生监督员必须全面、客观地收集证据，以判断周某的行为是否涉嫌非法行医罪，进而决定对周某的行为是行政处罚还是向公安机关移送。 二、适用法律不当，导致过责失当。 行政机关对违法行为实施行政处罚，必须坚持的原则之一就是保持过责相当，即相对人的违法行为应和其接受的行政处罚相当。实践中，导致过责失当的原因很多，其最重要是适用法律不当。其中既包括本应适用某法律的甲条文，却适用了该法律的乙条文，也包括本应适用甲法律，却使用了乙法律。针对本案，单纯从证据看，周某的违法行为是未经批准开办医疗机构或者是未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，这种行为既违反了《医疗机构管理条例》，也违反了《执业医师法》，那么，该适用哪个法律规范作出行政处罚呢？我认为应该适用《执业医师法》，原因如下： 1