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第八章 典型合同与合同性质的认定 一、典型合同的类型化 1、移转所有权的契约 物之所有权移与价款的交换： A、有偿： 买卖 借款 B、无偿： 赠与 民间借贷（自然人之间的借款） 物之所有权与物之所有权的交换 互易 3、劳务型契约 从属劳动型： 雇佣 独立劳动型： 承揽： a:物中心型承揽： 劳动与工作物紧密结合（加工制造、建筑工程）、服装定做等。 b:劳务中心型承揽： 鉴定、翻译、演奏、理发、美容契约、信息提供契约、运送、教育 委托 保管 运输 4、组织型契约 合伙 联营 5、新类型合同（-ing） 保理合同（factoring） 融资租赁合同（leasing） 特许经营合同（franchising） FIDIC合同条件(Federation International Des Ingenieurs Conseils) 旅游合同 消费者合同 分期付款买卖 无店铺买卖 远程买卖 上门买卖 邮购买卖 电视购物等 二、“概念”与“类型” 1、 “概念” 1）“确定的法律概念” 其所指的法律事实的特征已被穷尽罗列，从而系争法律事实是否得涵摄于某一法律概念下，可单纯地通过逻辑推论加以确定。这是法律所称的。 2）“不确定的法律概念” 但由于法律上所运用的概念多具有不确定性，因此方法论上谓法律运用的概念几乎都是不确定的。 “类型”（式概念）就属不确定概念中的重要类型。 2、“类型”的特点： （1）“类型式概念”无法涵盖人们拟藉以描述对象的一切重要特征； （2）类型式概念所涵盖的特征，在类型式概念中所扮演的角色的分量中并非绝对。即在类型的判断上，由系争法律事实之各种特征所构成的整体面貌是否与法律所预定之类型相符才是决定性的。 “类型”的外延模糊、不确定，因此在操作上不能以简单的、纯逻辑的方式行之，而须或多或少地作价值判断 作为“类型”的典型合同 契约类型的形成，并非将契约成立生效的要件，僵化而一成不变的列举出来，而仅为类型特征的描述，具有开放性。契约性质上认定的这一特点与民法中的那些缺乏弹性的概念，差别甚巨。如“成年”、“结婚”等。 契约类型的判断，具有弹性与变化，其不仅涉及契约类型的构成，也与契约性质的决定目的，息息相关。 （陈自强） 黄茂荣 在认定当事人所缔结之契约为何种类型时，首当斟酌当事人之真意，而后将其归属于最适当之契约类型中，如此方不致指鹿为马，而违反当事人合意所要达成之法律效果。 例如： 买卖约定免支付价金，当属赠与； 租赁约定不支付租金者，则属使用借贷； 不动产让与担保中如约定不移转占有，则沦为抵押。 最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号） 第24条：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 第25条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。 第26条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。 第27条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。 三、案例分析 1、买卖还是承揽？ 甲按照新购房屋客厅的尺寸，依照乙家具店内陈设的样品，提出少许改良建议，向乙定做沙发一套。 家具生产均为流水批量生产，甲的改良并没能改变这一性质 买卖和承揽的区别： 买卖的主要目的即在于使买受人取得权利 承揽之目的在于工作物之完成，属于劳务契约，至于工作物所有权之移转为其从属的义务。 德国债法修改： 买卖和承揽之间的范围是流动的。 日本学者大村敦志则具体指出，买卖和承揽有两点主要区别： 1．二者的瑕疵担保责任不同。 2．承揽合同中定做人享有中途解约的权利，而买卖合同中则无任意解除的可能。 只有消费者买卖才能适用消费者保护法，在承揽中则不发生消费者保护的问题。 2、保管与借用：超市自动保管箱的性质 原告去被告超市购物时，将随身携带的皮包寄存在该超市设置的自助寄存柜内。其购物结束后按密码条的提示输入密码时，却无法打开柜门。工作人员用钥匙打开原告制定的柜门后，发现寄存柜已空。双方协商未果，诉至法院，原告认为，超市要求顾客将个人财务存入超市设置的自助寄存柜内，属于无偿保管关系。而被告认为，无偿提供的寄存柜是为了存放个人零星物品，应属于无偿借用关系。而寄存柜本身并无损害，超市对物品的遗失并无过错，因此不承担赔偿责任。 法院判决： 原被告之间应属于借用关系，当使用物不存在瑕疵时，超市已尽到相应的法定义务，因此不应当承担赔偿责任。（《最高人民法院公报》2002年第6期） 3、宜家停车场案： 2007年4月13日，郭某驾驶自己的本田雅阁前往宜家购物