华东政法大学民法课件：法律思维与法学方法.ppt

专题一 法律思维与法学方法 案情介绍 甲在外地经商，欲在当地购置一套房屋，但无法办理贷款手续。甲与乙协商，以乙的名义向开发商签订购房协议，并向银行贷款，约定由甲实际履行付款（含归还贷款）义务，购得房屋由甲实际居住使用。随后，乙签订了购房协议和贷款协议，并取得房屋产权证。房屋由甲实际居住使用，并按期归还房贷。后乙向法院起诉，声称房屋系自己出资购得，要求甲返还房屋。 法律人必须学会的技术 面对案件，应如何思考？ 面对案件，应从何处下手？ 面对案件，如何确定有效的法律事实？ 面对案件，如何寻找可能适用的法律规范？ 面对法律事实和法律规范，应如何得出稳妥的法律判断。 潘德克顿体系与实证法学（概念法学） 潘德克顿法学，是关于法典编纂的学问。 潘德克顿法学，是实证主义法学的体系化表现形式。 学术体系与法学概念，成文法秩序的无漏洞性，法官受学术的拘束，并由其学术性确保政治上的中立性。 德国民法典是一种法典化，质言之，其意欲对素材作终局穷尽的描述。藉由严格的概念运用与全面放弃逐案决疑的方式，达到值得称许的可概观性与简洁性。 对实证主义法学的批判 耶林：个人功利主义的时代精神的批判。 Otto von Gierke：诉诸历史形态上的论据，透过国族政治热情来论证，纷乱地显示为浪漫主义对德意志法的渴求。 马克思主义：社会主义式的法律批判。 法学研究的多元化局面。 法条理论的一般原理 科学化了的法律观。法学的方法，则是通过可验证或可控制的方法，研究规整人类行为之规范的问题。法律是善良和公正的艺术（Ius est ars boni et aequi）。但是，近代民法所追求已经不再是法律的艺术性，而是法律的科学性。即在可控、可复制、可以被合理期待的路径上，实现善良和公正的价值目标。这就需要，正确的法律解释和适时的法律续造。 法条的逻辑结构：完全法条 法规范（Rechtsordnung）、法律规定（Regelung）与法条（Rechtssatz）。法规范由法律规定组成。而法条系法律规定的之最小单元。 行为规范（Verhaltensnormen）与裁判规范（Entscheidungensnormen）。 任意规定与强行规定。 完全法条：构成要件（事实要件）+法律效果 不完全法条 界定：欠缺构成要件或者法律效果。这种法条若不与其他法条联合，以组成命令或授权规定，它们在规范上并能发挥规范性的功能。 说明性法条（erl?utende Rechtss?tze） 限制性法条(einschr?nkende Rechtss?tze) 引用性法条（verweisende Rechtss?tze） 拟制性法条。 法律思维的基本方式 法律适用的逻辑模式：涵摄（三段论推理） 大前提（T）：任何案件事实符合T，则应赋予其法效果R 小前提（S）：特定案件事实S符合T，是T的一个事例 法效果（R）：因为S符合T，所以赋予S以法效果R + T→R（对T的每个事例都赋予法效果R） T：m1 ,m2 ,m3 …… S=T（S是T的一个事例） S： m1 ,m2 ,m3 S→R（对S应赋予法效果R） 因此，S是T的一个事例 三段论的简化表达 接下来的工作 1.发现小前提：即对案情的确认和陈述； 2.发现大前提：对法条的搜索和确定； 3.完成大小前提之间的涵摄：得出结论。 4.引起法学上的进一步思考：研究活动的起点。 发现小前提：对案情的确认和判断 事实的确认：证据问题 1.甲、乙之间达成协议：具体内容，口头协议如何证明？ 2.乙以自己名义签订买卖合同、贷款合同，取得房屋产权证。 3.房屋由甲实际居住使用，甲按期归还房贷。 事实的判断：眼光在法条与事实之间的往返流转，赋予特定事实以特定的法律意义 1.甲乙之间协议：（1）协议效力（法律行为有效要件）；（2）协议性质：委托合同？隐名代理？ 2.乙以自己名义所签合同的性质和效力；乙取得房屋产证的意义。 3.甲是否为房屋的占有人，有权占有还是无权占有？ 寻找大前提：确定可能适用的法条 关于法律行为效力：民通第55条、57条、58条、59条、60条；合同法第9条、44条、52条、54条、56条 关于委托合同：合同法第396条、404条 关于隐名代理：合同法第402条、403条 关于物权变动：物权法第9条、16条 关于物权公示：物权法第6条、19条 关于物权的保护：物权法第33条 关于占有的效力：物权法第34条、241条 对大前提的解释：确定大前提的要件，了解各种解释的方法，认识类型化研究的必要性 关于法律行为效力：行为人行为能力，意思表示健全性，标的合法性等。是否存在无效、可