评《土地储备管理办法》与抽象行政行为之审查.docVIP

　　评《土地储备管理办法》与抽象行政行为之审查 【摘要】一个偶然的机会接触到别人对于国内外土地储备制度的简介与评价，并由此查到了2007年底由国土资源部、财政部和 中国 人民银行联合颁布的被认为是中国首部确定土地储备中心 法律 地位与中国土地储备制度的行政部门规章《土地储备管理办法》（简称办法）。然而，令我失望的是，这部规章并没有如笔者所期待的那样关注于民生问题，致力于解决现在中国地价房价飞涨的情况，却只是促进了政府对于土地一级市场的垄断以及由此种垄断带来的巨大收益。或许笔者有点言过其实了，这部规章的出台 自然 有它的积极意义，在网上一搜也是好评如潮，但对于此办法本身，仍然有很多值得我们去思考的地方，尤其是对比西方国家所确立的土地银行制度就会发现，或许我国对于土地储备制度的定位就是不恰当的。在此文的第一部分作者将会着重讨论对于此办法所持怀疑的地方并提出自己认为所应有的定位。而由于此办法的不合理以及其与上位法有可能发生的冲突，笔者联想到抽象行政行为的审查问题。当然，对于抽象行政行为是否应纳入司法审查的范围已是老生常谈，但作者还是希望能从实践及现行法律规范的角度论证其必要性并提出自己对制度构建的建议，仅作分享之用。 【正文】 　　引言：一个偶然的机会接触到别人对于国内外土地储备制度的简介与评价，并由此查到了2007年底由国土资源部、财政部和中国人民银行联合颁布的被认为是中国首部确定土地储备中心法律地位与中国土地储备制度的行政部门规章《土地储备管理办法》（简称办法）。然而，令我失望的是，这部规章并没有如笔者所期待的那样关注于民生问题，致力于解决现在中国地价房价飞涨的情况，却只是促进了政府对于土地一级市场的垄断以及由此种垄断带来的巨大收益。或许笔者有点言过其实了，这部规章的出台自然有它的积极意义，在网上一搜也是好评如潮，但对于此办法本身，仍然有很多值得我们去思考的地方，尤其是对比西方国家所确立的土地银行制度就会发现，或许我国对于土地储备制度的定位就是不恰当的。在此文的第一部分作者将会着重讨论对于此办法所持怀疑的地方并提出自己认为所应有的定位。而由于此办法的不合理以及其与上位法有可能发生的冲突，笔者联想到抽象行政行为的审查问题。当然，对于抽象行政行为是否应纳入司法审查的范围已是老生常谈，但作者还是希望能从实践及现行法律规范的角度论证其必要性并提出自己对制度构建的建议，仅作分享之用。 　　一 评《土地储备管理办法》 　　国务院三部门联合出台的《土地储备管理办法》，结束了中国长达11年的土地储备制度无法可依、土地储备中心地位不明的实验阶段，社会各界叫好不断，归纳起来，认为主要有三个方面的积极意义，即“功能定位紧扣‘调控’”、“供应‘净地’，狙击囤地”、“努力降低土地储备贷款风险”[1]。然而，就其制度设计本身与中国现实国情来看，办法是否能像民众所期待或者发布者所宣称的那样达到这三个目标呢？ 　　由于这三个方面涉及到更多的是 经济 法方面的问题，笔者将不展开论述，但是其存在的问题是显而易见的。对于宏观调控，当政府处于唯一的垄断地位的时候当然可以做得很好，但前提是政府在调控的同时不是利益相关方，而只是市场的管理者，或者说是交易的局外人。然而，土地储备中心作为政府的下属机构，尽管定位于事业单位，但其同时也是土地的经营者，即交易的参与者。在此种情况下，中心是否能只是中立且公正地考虑各方面的利益而做出有效的调控呢？对于因供应净地而达到狙击房产商囤地的问题，支持者给出的解释是土地的前期开发由储备中心来完成，缩短土地前期开发周期，增加土地的供应量，则房地产商囤地的价值不大，也就能起到遏制房产商囤地的目的[2]。然而，在现今这样土地房产一天一个价、一年翻一番且土地仍然供不应求的情况下，若土地储备中心不进行“圈地运动”如何有效地增大土地供应量以打消房地产商囤地的念头？当然，不得不承认，办法中对于中心可以收回的土地使用权做了明确的规定，这可以使一些闲置的土地重新回到国家的手中而增加供应量，然而其效果如何还有待实践检验。而对于降低贷款风险，办法中的确对储备中心以储备土地抵押贷款做了较多限制及风险防范规则，对以前混乱的土地储备贷款形势有了较大的改善，希望其在执行的过程中能被严格遵守。 　　笔者在此想更多地讨论的是其机构设置的合理性问题及办法本身所体现的价值取向问题。 　　如上文所谈到，土地储备中心作为担任政府宏观调控职能的事业单位，隶属于国土资源管理部门，并非市场的旁观者，而是参与者，尽管其表面上没有同时担任管理者与经营者的角色（土地储备机构负责储备包括购买补偿与前期开发，土地由国土资源管理部门统一供应），但由于其与政府的关系，很难保证其在购买土地使用权或者对征收征用的土地及地上附着物进行补偿时不会尽量压低价款。加之现今中国的国情是许多