试论贪污贿赂罪的几个问题.docVIP

　　试论贪污贿赂罪的几个问题 有观点认为，根据刑法第三百八十五条第二款的规定， 经济 往来中的贿赂罪与一般的贿赂罪不同，不必具备一般贿赂罪的“利用职务上的便利”，“为他人谋取不正当利益”等特征。作者对此从立法技术的角度予以 分析 井提出了截然相反的观点。 关于公共财产的认定，作者认为， 法律 规定的“公共财产”是终极所有权的公共财产。十五大以后，出现了混合型经济，混合型经济使所有权与法人财产权发生了分离，对此，应从经营方式及法人财产权角度认定公共财产，即有公有资产的混合型经济均庄应全额认定为公共财产。 在探讨间接受贿与一般受贿的区别时，有人认为，间接受贿行为人与被其利用为请托人谋取不正当利益的其他国家工作人员(第三人)之间存在着职务上的制约关系，而作者则认为行为人与第三人不能存在制约关系，如果存在制约关系，实质是行为人自己的职务使然。因此，只有行为人未利用自己的职务之便，而仅利用职务或者地位形成的便利条件，通过第三人职务行为的才是间接受贿。作者由此对“利用职务之便”与“利用职权或者地位形成的便利条件”二者之间的区别进行了细致的分析。 刑法修改已经一年，但有关方面对贪污贿赂罪中的一些 问题 颇存争议， 影响 了对一些案件的正确认定和处理。本文试从 理论 和实践和结合上，对其中的三个问题作些探讨。 一、“经济往来”中的贿赂罪问题 我国刑法第三百八十五条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第三百八十九条第二款规定： “在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿沦处。”第三百八十七条单位受贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪、第三百九十三条单位行贿罪中，也均有类似的规定。由于这些贿赂罪发生于“经济往来”中，故为了与一般贿赂罪相区别，姑且称它为经济往来中的贿赂罪，简称“经济贿赂罪”。经济贿赂罪构成要件与一般贿赂罪是否相同?具体地说，经济受贿罪是否必须“利用职务上的便利”?收受型的经济受贿罪是否必须“为他人谋取利益”?经济行贿罪是否必须“为谋取不正当利益”? 一种意见认为，刑法与反不正当竞争法对经济贿赂罪均作了有别于一般贿赂罪的规定，它们各有独立的构成要件，经济贿赂只要符合自身的法定要件，即发生于“经济往来中”；给予或收受回扣、手续费”违反国家规定”；收受回扣、手续费“归个人所有” (指经济受贿)，即已构成犯罪，而不必以一般贿赂罪的特征来要求。以经济行贿罪为例，认为“适用本条款认定行贿罪不以“谋取不正当利益’为必要条件。不论行为人谋取的利益是否正当，只要具备给被行贿人 以数额较大的财物或者违反国家规定给被行赠人以回扣、手续费其中一种行为的，即构成行贿罪。”①这种观点叫“独立要件说”。另一种意见认为，经济贿赂是特定领域、特殊形式的一种贿赂，本身还不具备完整的构成要件，故必须符合贿赂罪的一般要件才构成犯罪。这种观点叫“非独立要件说”。 笔者同意“非独立要件说”。其理由是： 1、“独立要件说”不符合法律含义。根据立法知识，有些犯罪由于领域的广泛性和形式的多样性，法律除对一般情况作出一般规定外，还对某些特定领域或特殊形式的该种犯罪加以专门的规定。当这种专门规定与一般规定不在同一条文时，法律需对各自不同的特征加以完整的表述(如诈骗罪与各种不同形式的 金融 诈骗罪、生产销售伪劣产品罪与生产销售各种特定的伪劣产品罪就属此类)；当专门规定与一般规定在同一条文时，为了法律语言的简洁，往往将某些一般特征省略，而只将其特殊点予以表述。法律对经济贿赂的规定就是后一种情形。有关法条在分别规定受贿、行贿等贿赂犯罪的定义和一般要件后，紧接着以第二款的形式规定“经济往来中”的贿赂， 自然 不必将一般要件全部复述一遍。如果孤立地抽取经济贿赂这一款，容易造成“独立要件说”的误解，但只要对整个条文作互相联系的全面理解，就会得出正确的结论。以三百八十九条行贿罪为例，该条第一款规定了行贿罪的定义，即“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”第二款规定了经济往来中的行贿。第三款规定行贿罪的除外情形，即“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。第三款是对第一、二两款的除外，还是仅对第一款的除外?答案显然是前者，即无论是一般行贿还是经济行贿，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，都不构成行贿罪。如果仅是对第一款一般受贿罪的除外，那该款应紧放在第一款之后，而不能放在第二款之后。该除外条款说明，经济行贿与一般行贿一样，都必须以“为谋取不正当利益”为要件。有人认为，经济贿赂罪是以特殊要件代替一般要件，’故只要具备特殊要件即构成犯罪，而不必同时具备乙般要件。笔者认为，法律规定经济