《全球化与法律理论》之浅见.docVIP

《全球化与法律理论》之浅见 《全球化与法律理论》之浅见 　在《全球化与法律理论》这部译作中，在序言部分作者鲜明的提出了自己的三个主题，第一，试图对世界法律做整体性理解的时候必须谨慎，不要过于一般化和简单化，即我们通常所理解的的全球化是在次全球化的层面上以复杂的方式进行的。第二，我们应该在全球化的背景下对先前的法理学文献和思想进行批判式的学习。第三，相对于以往的西方法学和法律理论传统很大程度上仅仅关注工业化社会中作为国内法和国家法的民法和普通法体系，作者更加强调的是来自不同文化和信仰体系的制度，并且把这些制度和程序作为稳定和正义的基础来共存与合作。 　　在本文的第一章当中，作者首先描述了自己对全球化、法理学以及法理学在法学中地位的看法。作者对全球化所做的定义是将其看做一种过程，这种过程利于创造并巩固一个统一的世界经济，一个综合性的通信网络，这一网络能够覆盖全球，即使没有渗透到地球的每个角落。关于全球化与地方化的关系，作者提到全球化并不排斥地方化，相反，他们通过复杂的、矛盾的方式相互作用。并且提到了桑托斯对待此问题的观点，即核心国家专注于全球化的地方性，而边缘国家却只能被迫的选择地方化的全球性。接着作者提出了自己对于法理学的理解路径，从三个角度去认识：作为遗产、作为意识形态、和作为一种活动。首先，人们可以把法理学理解为一种文本和思想的遗产，作为如此丰富的遗产人们在任何时候都不得不只选取其中很小的一部分进行研究或作为资源。其次，人们可以把法理学看作为意识形态。既可以是马克思意义上信条的体系，常用来把现存的法律制度或秩序神秘化、正当化和合法化。再次，人们可以把法律的理论化看作一种活动，他致力于和法律相关的一般性问题的提出、再提出、回答及争论。 　　在第二章当中，作者首先对一般法理学和特殊法理学作了一个简单的区分。并举出了边沁在此方向上的观点，边沁的目标是把推理的实验性方法从自然科学推广到道德的科学上，他在这里强调了三点：第一，一般法理学与地方法理学的区分，取决于解释性法理学与批判性法理学这一更根本的区分。第二，普遍性法理学与地方性法理学的区分，并不在评判者与解释者之间的区分协同扩展。第三，边沁创造了国际法理学一词，应用于主权者之间关系的研究，并与国内法理学相对。而奥斯丁则师承边沁，边沁对功利主义原则的阐述，对法律和道德、注释法学和评论法学的区分，则为奥斯丁寻求法律实证知识以建立现代社会秩序的努力，提供了重要的指引。奥斯丁法学思想的主导性论题是，法律是功利主义政府的工具。作者介绍了英格兰实证主义代表哈特与哈佛法学教授德沃金之间的学术论战，哈特在其成名作《法律的概念》一书中，明确提出了其研究的内容是三个重复出现的问题：（1）法律与以威胁做后盾的命令之间，有什么区别和联系？（2）法律义务与道德义务之间，有什么区别和联系？（3）什么是规则？法律在多大程度上是一种规则？ 　　在文章的第三章中，作者主要强调了在全球化的大背景下法律理论所面临的三个挑战，第一，全球化和相互依赖对黑箱理论形成挑战，这一理论把国家、社会和法律制度当作离散的、封闭的实体，能够从内部或外部进行孤立的研究。第二，主流英美法律理论传统上只关注两类法律秩序：国内法和国际公法。今天，对世界法律的描述必须是包括已经确立的、又复兴的、正发展的、刚发育的，以及潜在的等各种法律秩序形态。第三，是关于概念辨析问题，其实就是超越不同法律文化的法律理论而构建一个概念框架和元语言。接着作者介绍了4位经典法学家的学术观点，关于德沃金的地理适用范围、边沁理论的适用范围、重新研究和定位了罗尔斯的《正义论》以及关于卢埃林的法律职能理论。 　　在第四章中作者详细的介绍了关于边沁法理学学术思想的四个主要的学术支柱上：其一，功利主义，这是边沁一切思想的起点。边沁法理学的核心是设计的思想：设计制度、宪法、程序、常规和具体的法律。其二，拟制理论，作者强调了两点：一方面，边沁的拟制理论是在功利主义基础上的建构主义认识论，即我们通过语言这只透镜来构建自己关于世界的知识。另一方面，抽象概念的建构和阐释对法理学和立法科学都是至关重要的。作者认为从今天的角度看，应该把边沁看作是现代实证主义的重要的历史先驱者，而不是把他作为当代问题恰当的出发点。其三，在民主理论和宪法方面，在边沁早期的著作中，更关心的是立法者如何统治而不是应当由谁来统治。实际上，边沁关于宪法和政治的观点可以归结到以下元素当中：成本最小化，能力最大化、全民普选、无记名投票等。其四，我们的法学家应当要考虑到自己基本理论框架内其他的思想发展。 　　在文章的第五章中，作者阐述了霍尔姆斯的坏人理论，借以坏人理论将其视为一种被忽视立场的代表，使其受制于法律。接着讲到了英格兰法律实证主义，谈到了从边沁到哈特、拉兹和菲尼斯，都主要关注一般法理学。在一般法理学这方面。