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中国民法中的外国法因素 中国民法中的外国法因素 摘要中华法系的一个显著的特点,就是所谓的诸法合体,即无法律领域的划分,而由同一法律关系调整各种社会关系。中国的民法实质上是从外国继受而来的,解放前大量借鉴日、德等国的民法,解放初期的民事立法借鉴的是苏联和东欧立法,等到85年之后又转为借鉴德国、日本的民法,同时也受到了英美法和国际公约的影响。 　　关键词自然人法律制度 民事权利制度 民事责任制度 外国法因素 　　中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-292-01 　　 　　一、民法词源的外国法因素 　　通说认为,真正具有法律意义的民法一词是日本学者箕田麟祥在日本明治维新后制定民法典时由法语droitcivil翻译而来的,并在黄遵宪1887年的《日本国志》私诉以赔偿归还赃物为主,照依民法听被害者自便中被第一次引入中国。 　　二、自然人法律制度中的外国法因素 　　新中国成立后,废除了《六法全书》,并移植苏联的立法和理论。苏联法学不承认公法和私法的区分,认为民法也是公法的一部分,它不能成为民权社会或者民法社会的基本法,只能被当作公权社会的基本法宪法的一个部门法。因此在苏联民事立法中不承认自然人概念,而以公法意义上的公民相取代。《民法通则》继受了苏联的立法模式,在法律中使用了公民的概念。然而值得注意的是,《民法通则》在公民后又添加了(自然人),这其实是在改革开放后,大陆法学界重新审视和接纳西方法学思想所迈出的关键性的一步。 　　三、民事行为制度中的外国法因素 　　法律行为概念为德国潘德克吞学派所首创,在德国的民事立法和理论中占据着极为重要的地位。自从该制度在清末修律中被引入中国之后,一直为国内民事立法中的一项重要制度。中国大陆在制定《民法通则》时,也采纳了该制度。不过,《民法通则》在继受该制度同时,受到了苏联立法和理论的影响。苏联立法尽力压抑近现代民法精髓的意思表示理论,并将其压缩简化到极端,因此其并不使用法律行为概念,而使用民事法律行为概念。同时,为了使中国的民事行为制度能够与大陆法系的法律行为制度相兼容,《民法通则》又提出了民事行为这个法律基本概念,使之与大陆法系的法律行为相匹配。但是,由于我国立法没有概念上的延续性,使得《民法通则》对该制度的规定出现了概念上的混乱,这种混乱可以认为是《民法通则》同时受到西方大陆法系传统理论和苏联立法影响所产生的必然后果。 论文联盟WwW.LWlM.com 　　四、民事权利制度中的外国法因素 　　中国古代历来重公轻私,私相对于公,有私自、私家、个人或私人财产之义。私也有带有明显贬义的。由此可见,在中国古代,人民的权利意识受到了极大的压制,那个时期的中国社会是重义务,轻权利的社会。这种情况伴随着近代法律体系的建立,大量西方法学术语的翻译、引用而发生了根本性的转变,并最终立法形式规定在各个时期的法律之中。《民法通则》也以较大的篇幅规定了民事权利。但值得关注的是,《民法通则》中对民事权利的规定中显示出浓郁的外国法因素。限于篇幅,本文着重介绍《民法通则》对所有权及财产权制度以及人身权制度中蕴含的外国法因素。 　　(一)所有权及财产权制度中的外国法因素 　　随着苏联国民经济中私人资本主义成分的逐渐排除及最终消灭、社会主义公有制的确立和1936年苏联社会主义新宪法的颁布,苏联民法理论界逐渐形成了所有权以外的其他物权都是私有制之下的特有现象的观点,并排斥物权概念。这一点在我国的《民法通则》中得到了典型的体现。《民法通则》的立法并没有像传统大陆法系立法一样单设物权章,而是只规定了物权中的所有权制度,以及和其关系密切的土地使用权和其他自然资源使用权这两种用益物权,而回避了担保物权及地上权等重要的物权类型。 　　即使是《民法通则》对所有权的规定,也受苏联的影响颇深。根据前苏联的民法理论,权利来源于法律的赋予,每个人只能根据其在所有制中的地位有区别地得到保护,这样即使是合法财产,也会有法律地位的尊卑之分;同时,和这些财产相联系的人,也有了所有制身份的差异。因此将社会的人及其权利划分为国家、集体和个人三个层次,并给他们不同的政治地位和法律保护。 　　(二)人身权制度中的外国法因素 　　可以说《民法通则》中对人身权的规定基本上都是继受西方和苏联的立法例。其中,我们需要着重说明的就是《民法通则》第一百零三条对婚姻自主权的规定。在中国古代,结婚讲究的是父母之命,媒妁之言,人们对于自己的婚姻基本上是没有自主权的。随着西方民主自由思潮的涌入,近现代中国立法不断朝着取消身份等级制度,实现人格平等的方向发展,并最后在《民法通则》中规定了婚姻自主,这可以认为是借鉴大陆民法制度改造中国传统民法制度的典型。 　　五、民事责任制度中的外国法因素 　　中国古代立法对于侵