典权制度的价值复兴及其发展_0.docVIP

典权制度的价值复兴及其发展 内容摘要：典权是我国民法上一项特有的制度，在民法典的制定过程中围绕 这一制度的性质、价值有过诸多争论。本文对典权的历史发展及其性质的历史变 迁提出了笔者自己的观点，论证了随着经济与社会环境的发展，典权制度在不动 产的用益与流转方面的独特价值战胜了其他属性，使得用益物权的属性成为其性 质中起支配作用的方面。并围绕在市场经济体制初步建立的今天，如何看待典权 制度的性质，自身的独特价值，及其与其他国家相关立法制度相比较的优势，从 而挖掘典权制度这种古老的产权制度在新时期的意义与价值这一命题来进行，并 不揣冒昧地提出将典权制度推广到土地使用权流转领域的制度发展建议。 关键术语：典权、用益物权、担保用益、不动产质 典权制度是我国民法物权法上的一项非常独特而有价值的制度，它在不动产 所有权与用益权的协调上，与其他国家民事立法上类似制度相比较有着更为灵活 的作用，更加有利于达到法律关系双方利益与需要上的双赢结果。在市场经济时 代“典”这种古老的物权制度必将重新活跃于不动产流转领域，并被时代赋予新 的内涵，从而获得其完全超越以往的第二次生命。 一、典制的历史研究及其性质的历史变迁在经济发展过程中，各国均发现不 动产作为价值相对稳定、巨大，且可以直接予以利用以获得收益的财产，非常适 于作为抵押或担保来保证债权的实现，但是其所担保的金额必然将非常巨大，涉 及到债权关系双方的重大切身利益。然而债权对债权人的保护与如此大的金额所 带来的风险相比显然偏于弱小，因此各国在民法中均设定了涉及不动产担保的债 权关系的物权制度来强化对双方，特别是权利方利益的保护，比如德国的担保用 益制度，法国、日本的不动产质等制度，当然本文所论述的典权制度是这些制度 中有着突出的特点和自身优越性的一种。 一种制度的产生是与其所处的社会背景密切相联的，而笔者认为制度的发展 的规律似乎可以作这样的描述：在社会需要的刺激与推动之下，制度的外在价值 不断内化为其自身性质，再产生新的外在价值——这样一个周而复始的循环过程， 因此设立某项制度的初衷并不一定与该制度显示的性质及表现出来的外在价值相 一致，但一种制度发展的历史过程中的每一次这样的循环都将对其后来的性质发 展打下深刻的烙印，也将对后世对制度的理解产生重大的影响。之所以在这里阐 述笔者关于制度发展规律的这种尚不成熟的观点，是因为为了理解目前学界关于 典权制度的性质的各项争议，进而正确理解典权的性质与现实意义，必须在这有 限的篇幅中对我国典权制度的发展予以赘述：在研究典权制度的过程中，我们可 以发现很有意思的是它并不全然是产生于经济发展的需要，而是与我国古代绝大 多数民事制度一样和我国的传统伦理联系在一起。学界一般认为：“典权之所以 兴起，乃因我国传统认为变卖祖产尤其是不动产，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞， 为众人所不齿，故绝不轻易从事，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法出现， 即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后又可以原价赎回。如此， 不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。”但是，笔者认为这种认识 并没有完全解释典权制度的完整发展过程，这里所讲典权已经是与其现代意义相 近的制度，而不是本原意义上的典权了，实际上这只是典权制度发展到比较成型， 实现了其雏形蜕变的第一次飞跃过程。 笔者认为我国古代律学研究中起主导作用的是实用主义思想，因而只要实践 当中行得通，立法上并不深究制度的性质与具体术语或相关制度之间的关系，这 在典权制度中尤其表现明显，我国法律制度史上曾经先后出现过典质、典当、典 卖并行的情况，直接导致了后来关于其性质认识的混乱，一直到民国民法典修订 的时候，“典”才作为完全独立的物权制度在民法典中出现。 就笔者认为典权制度的发展大致经过这样几个阶段：“典”这一术语，在其 产生之初是作为尚未从债法中独立出来的担保制度出现的，从字源上来看，“典” 最初与“质”最为相近，均有为担保之意，但其更偏向财保。“质”是我国最初 的担保形式，先秦时代主要是人质，秦律中明确禁止人质后，虽然汉、晋时代仍 有人质情况发生（如《晋书。桓冲传》“彝亡后，冲兄弟并少，家贫，母患须羊 以解，无由得之，温乃以冲为质”），但随着汉语双音化的发展趋势，典、质两 个同源字的合并既保留了其原有的担保债权之意，同时也以“典”的财产性质改 造了以人作担保的原始状态，实现了担保制度的第一次救赎。《旧唐书。册140 》中称：“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷”此为典质并用之始。应 当说，这一过程完成于唐，对后世影响深远经唐、五代至宋，直到金大定13年间， “闻民间质典利息，重者至五六分，或以利息为本，小民苦之”。显而易见，此 时“典”仍然