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典权制度的法史学研究 　摘要典是中国传统且特有的特权制度,经历了社会习俗到成文法制度变迁过程,由于各种原因,各个时期的立法者对典表现出不同的态度,典的具体内容大不相同。本文通过对典制度的法史学考察,在还原典制度本质的同时为我国典权制度立法提供理论借鉴。 　　关键词典权 典权制度 法史学研究 　　中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-009-02 　　 　　典指承典人支付典价而占有、使用、收益出典人的财产,出典人在一定期间内有权回赎财产的权利。典权的内容包括:对出典人而言,丧失对典物 的占有、使用、收益,但仍保留对典物的所有权,并可转让典物或就典物再设担保;在典权存续期间有找贴的权利;在回赎期内有行使和放弃回赎权的权利。对典权 人而言,有占有典物,并为自己之权益使用、收益的权利;有妥善保管典物的义务;当出典人回赎时,有返还典物之义务。典是在中国特有的历史环境下形成的 物权制度。 　　一、作为中国传统社会习俗的典 　　从历史上来看,在夏商青铜器上,已多次出现典字。但在汉以前,典均未具有后世作为田土交易方式的含义。西周时,典只具有租赁的含 义;春秋战国时典频繁运用于表示规范性的含义;秦时,典更多的被使用作为官职名称,意指控制掌握。汉代由于土地私有制度的巩固和发展,出现了 典当,但此时的典当相当于后世的当而非典。北齐时出现帖卖,这是一种附有买回条件的土地买卖,是典的前身。随着封建经济的极大发 展,唐代成为典权的一个重要的形成时期。此时典的客体不仅包括土地、房屋等不动产,有时也包括动产和人身。宋至明代是典权制度形成的最为关键时期,现代意 义的典权制度的直接渊源典卖制度逐渐产生、发展并推广起来。北宋时期的不动产买卖分为绝卖和活卖,绝卖即丧失所有权的买卖;活卖即典卖,是保留回 赎权的交易。到了清代,现代的典权制度更为成熟,法律对典作了更为详尽的规定。 　　经过长期的历史发展,中国传统社会典习俗呈现出下列特征:其一,典的客体不仅包括不动产,有时还包括动产甚至人身。中国传统社会认 为,只要有价值的东西都可以作为典的客体。唐杜甫诗朝回日日典春衣,陆游诗新寒换典衣,就是指的典动产;在中国古代社会,始终有典雇妻妾的现 象。其二,典卖不分、典当不分、典质不分。由于中国古代法律物权思想的浅陋,不能厘清典的实质内含,因此典卖不分、典当不分、典质不分。《唐书.列传》七 十二卷一百四七载卢群化节度,尝客于郾,质良田以耕,《旧唐书.列传》第一百四十载节度使姚南仲先寓居郑州,典质良田数顷,此处质及典质 均指不动产之典。《后汉书刘虞传》书虞所赉赏,典当胡夷。此处典当并用。《宋刑统》卷十三规定:应典卖、倚当物业,先问房亲四邻;四邻不要,他人 并得交易。此处典、卖并用,混淆了转移占有与转移所有权的区别。其三,典与我国的传统伦理联系在一起。典权之兴起,因为传统认为变卖祖产尤其是不动 产,是败家之举,使祖宗蒙羞,为众人不耻,从而采取典这种折衷之法。其四,典主要作为民事习惯存在。典早在我国汉、唐时代就在民间流传,形成了一 些固有习惯。但是由于我国封建社会长期在法律上重刑轻民,所以对于典并无系统的法律规定,直到清朝才有一些法律条文散见于清律、户部则例,但这些规定也只 重于刑法税契方面。 　　二、清末修律:典规定的缺失 　　为适应预备立宪期限将届的需要,1906年(光绪三十二年),清政府民政部奏请速定民律。清政府著沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣,兼用守成、统一、更新三主义,参考各国成法,体察中国礼教民情,妥慎修订新律。 　　1908年,修订法律馆委托日本法律家松岗义正负责起草民律草案前三篇总则、债权、物权三篇。在物权篇中,中国传统的典权制度被删除。究其原 因,清末修律的目的是挽救灭亡危机。在此政治目的的引导下,整个编纂主要是在政府权力的推动下展开的,对外国民法理论和中国现实问题都缺乏深入系统研究, 制定民律仅仅是为了民律本身,而非追求民律的实际实施效果,对民律的制定可以说是盲目而粗糙的: 　　第一,时间紧迫。宪政编查馆原订自1908年编订民律,于1913年颁布。但1910年10月由于国内政治局势紧迫,清政府被迫将预备立宪期 限由九年缩减到五年,相应的,民律草案改在1911年颁行,将原来五年完成的工作压缩至三年完成。民律草案制定计划中的一些工作如调查习惯未能完成就 仓促成稿,未考虑法律施行的现实基础,只为求快,致使典、先买老佃等传统物权制度缺失。 　　第二,民事习惯调查对典权制度缺失的影响。在《大清民律草案》的编纂过程中,由于政局动荡,财政拮据,修订法律馆人员不足,中央政府无法对各 省的民事习惯调查进行有效的支持,本该先行完成的民事习惯调查却后于草案的编纂。因此,在编纂《大清民律草案》条文的过程中不可能将