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　　论协商性司法的理论基础 　　摘 要：协商性司法是一种新的程序主义，它强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决。在协商性司法中，正义被重新解释，即当事人所追求的是自己需要的正义，称之为“互利正义”或者“协商正义”。对话与妥协是协商性司法的基本作用机理，而程序保障则是协商性司法的制度框架。 　　关键词： 协商性司法；对话；妥协；互利正义 　　Abstract:Deliberative justice is a neote solution of disputes through reasonable discussion. In deliberative justice, the e neeans one that is pursued and desired by the parties, thus it should be called “mutual-benefit justice” or “agreed justice.” Discussion and promise underlines the operation of deliberative justice eise; mutual-benefit justice 　　 　　一、协商性司法 理论 的兴起 　　 　　当下 中国 正处在 社会 转型时期，构建“和谐社会”已经成为一种基本理念，这一理念对新时期的民事司法提出了新的要求。这种新的要求至少涉及三个方面的含义：一是如何在司法程序中，有效平衡公正与效率的关系；二是如何反思和评价司法程序中重视“国家干预”的价值取向，以及30年来我国民事司法领域的改革思路；三是如何合理安排法院与当事人的权限关系，才有助于达成当事人和社会所需要的公正裁判。日益受到关注的协商性司法是对上述 问题 的积极回应。本文以法院与当事人的诉讼关系为基本切入点，以“对话”、“沟通”等主体行为为基本结构，探索民事诉讼中协商性司法的基本理论。 　　协商性司法是一种新的程序主义，它不仅是通过立法技术的运用所作的改变，更是一种观念的变革。这种新的程序主义是以当事人意思自治为指导原则，强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力与私权的合作。 现代 意义上的协商性司法产生于20世纪70年代的刑事司法实践之中。起初这种司法模式被称之为恢复性司法。 　　(注：有学者认为协商性司法与恢复性司法是两个不同概念，代表了两种不同的司法理念。有学者认为，两者的区别既有理论上的，更有实践范式方式方面。（参见：马明亮.协商性司法［M］.北京: 法律 出版社,2007:73.）笔者认为，协商性司法与恢复性司法不存在本质的区别，两者都是以商谈的方式来解决纠纷，其解决纠纷的过程都体现了一种合作关系，皆可归为一种对话、协商机制。)恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式［1］。恢复性司法强调的是参与性与协商性,鼓励所有与犯罪有关的利害关系人充分的参与和协商，通过促进被害人与犯罪人的和解寻求修复已经造成的“创伤”，全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义” ［1］5。恢复性司法在西方国家刑事司法领域的兴起有其深刻的社会背景，它是克服传统刑事司法所带来的司法危机的应对策略。传统上，刑事司法所追求的目标是打击和处罚犯罪，实际上这更主要是国家所追求的刑事司法的目标，而对于被害人利益的补救并未重视和关注，即便是通过刑事司法程序使犯罪人受到了应有的惩罚，但最终的结果是犯罪人、被害人和社区都受到了损失。这种正义并非被害人或社会所需要的正义，因而被称之为“有害的正义”［1］4。 　　尽管在西方国家的民事司法领域鲜见对协商性司法的讨论，但与此相关的一个概念──协同主义，早已在民事诉讼理论中出现。德国学者巴沙曼（Rudolf ］.傅郁林，译.北京:中国政法大学出版社,2005:16.）)但这一正义观念的转变仍然适用于裁判性司法的程序结构和程序逻辑，即在案件事实的基础上正确适用法律作出了符合实质正义的判决，因此，也可以说裁判性司法之分配正义也是法官根据具体案件“裁量的正义”。“分配的正义是仲裁人的正义；也就是确定‘什么是合乎正义’的行为。无论怎样，如果他在履行他的职责，便可以说是把每一个人的应得分配给每一个人；这是真正的正义分配，可以被称为分配的正义。”［9］裁判性司法所追求的“分配正义”这一价值目标，可以说是立法者的价值目标，并没有考虑纠纷当事人所需要的正义，即作为诉讼参与的主体能为自己创设与他人未来关系的活动中，追寻自己所需要的“法的秩序”。我国 台湾 学者邱联恭在讨论当事人程序主体性时指出：“基于国民的法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纠纷当事人即程序主体，也应当是参与形成、发现及适用‘法’的主体，以便其实体利益和程序利益不