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增列权利还是加强救济 　　【摘要】 审判前程序中的辩护因侦查程序的高度封闭和警察、检察官与案件结局的明显利害关系以及缺乏中立第三方的裁判机制等原因而失去存在的空间。辩护制度改革的根本出路不是增加辩护权利的外延和规模，而是确立基本的权利救济机制。 　　【关键词】审判前程序；侦查程序；辩护；权利救济 　　【正文】 　　一 问题：增列权利还是加强救济？ 　　1996年《刑事诉讼法》的修订使律师可以参与刑事审判前的程序，增强了嫌疑人的防御能力，改善了这一诉讼阶段的程序构造，使得原来带有行 政治 罪色彩的审判前程序开始具有一定的诉讼形态。但是，修改后的《刑事诉讼法》实施不久，律师在审判前程序中的辩护就遇到了前所未有的困难。按照律师界和司法行政部门的普遍看法，律师在刑事审判前阶段存在着“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”等三大困难。[1]还有的律师认为除了上述三大困难之外，还有“取保难”和“维权难”两大问题。前者是指律师在为嫌疑人申请取保候审或者变更强制措施方面遇到困难，后者则是指律师本身经常遇到侦查机关、公诉机关对其任意采取刑事追诉措施的问题。[2]有些律师甚至认为， 1996年修订后的《刑事诉讼法》对于律师阅卷权和调查取证问题的规定，较之修改前的《刑事诉讼法》而言是一个严重的倒退。此外《刑法》第306条也是悬在辩护律师头上的一把“杀手锏”，调查取证问题构成了律师执业过程中的一个“ 法律 陷阱”。[3]显然，这些“难”说明，《刑事诉讼法》授予律师的各项诉讼权利，包括会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施、调查取证等，都程度不同地陷入了困境，变成了难以实施、无法获得救济的“权利”。 　　针对这些权利的这些“遭遇”，近年来，越来越多的法学者呼吁再次修改《刑事诉讼法》，并提出了重建律师会见制度、确立证据展示(开示)制度、扩大律师参与强制措施适用程序、保障律师调查取证权、取消《刑法》第306条的立法建议。甚至在由一些法学家主持草拟的若干“刑事诉讼法学者建议稿”中，这些修改立法的建议已经被编写成法律条文，并被直接呈送国家立法决策部门，成为足以影响未来的刑事诉讼法典的“专家建议”。[4]而在法学界和律师界，还有人认为要继续扩大律师辩护权的外延和保障范围。例如，律师界普遍呼吁将律师的调查权扩展到侦查阶段；法学界几乎普遍主张确立律师的“讯问在场权”，也就是在侦查人员预审讯问嫌疑人时始终在场的权利；[5]大多数学者主张确立嫌疑人的沉默权，也就是在侦查阶段拒绝回答侦查人员讯问的权利；一部分学者还主张扩大律师参与侦查程序的范围，对于预审讯问、搜查、扣押、勘验、检查、辨认、鉴定等一系列侦查活动，都有权始终在场，并在相关侦查笔录上签字。甚至还有学者建议大规模改革强制措施制度，建立一种针对未决羁押的司法听证程序，使得辩护律师在侦查阶段即可以通过调查取证，向法官提出旨在证明嫌疑人不符合羁押条件的证据材料，并与侦查人员就羁押的合法性进行当庭辩论等。 　　显然，这是解决现实问题的一种思路。这种思路的特点，概括起来就是：改变辩护规则，增列辩护权利。然而，这也是我将在本文中试图分析的：这种努力能够收到预期的效果吗？ 那种旨在改变游戏规则、扩大权利外延的新的“变法运动”，会不会像1996年所作的改革那样，陷入“确立权利—无法实施—再确立权利—再无法实施”的恶性循环呢？ 我的分析表明，这种担忧是必要的。在当前的制度基础上，最为重要的，不是增加辩护权的外延和规模，而是解决已有权利的救济机制的问题，使这些权利能够真正落实；如果不建立基本的救济机制，即便再次增加辩护权利，那也只是增加了“书本上”的权利而已，对于辩护律师执业环境的改善并无实质意义。甚至，诚如有些学者所担心的，律师辩护权的扩大可能导致委托人方面过多地要求律师提供既无实效又容易带来麻烦的法律帮助，从而加剧了律师刑事辩护的执业困境。而救济机制的问题，又集中体现为如何在审判前程序中构建中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局，落实辩护权利的“实体性救济”问题和“程序性救济”问题。 　　二 向谁辩护，谁来倾听？ 　　传统意义上的辩护，是指被告人在辩护律师的帮助下，向法庭提出能够证明被告人无罪或者罪轻的辩解，以便说服法庭作出有利于被告人的裁判结论的诉讼活动。与这种辩护不同的是，刑事审判前的辩护则主要是辩护方为从事法庭辩护所进行的必要防御准备活动。在这一阶段，检察机关尚未提出正式的公诉，辩护方所针对的往往是侦查人员、检察人员对嫌疑人所采取的各种刑事追诉行为，而不是一项明确的起诉主张；辩护方所进行的辩护活动也不是说服裁判者作出无罪或者罪轻的裁判结论，而是旨在寻求有利于嫌疑人的程序保障。诸如会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施、调查取证等审判前的辩护活动，大体上都具有这方面的程序保障功能。