必要与不必要的界定 —我国《反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠.docVIP

必要与不必要的界定 —我国《反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠 　　反不正当竞争法与商标法之间，会有一定交叉或重叠，其中有些是不可避免的，甚至是必要的。但有时在立法考虑不很周到时，某些应当避免的交叉与重叠也会出现。从颁布在后的《反不正当竞争法》来看，可能与商标法发生具体（而不仅仅是原则上）交叉或重叠的条款，主要是《反不正当竞争法》第5条、第9条、第14条，以及与之相应的执法查、处条款（即第17条、24条、28条等）。 　　第5条（1）款，禁止“假冒他人的注册商标”，是最明显的与《商标法》的重叠。一般讲来，有了商标法全面保护注册商标，就没有必要再在反不正当竞争法中出现注册商标保护条款了。问题是我国现有《商标法》很难说已对注册商标进行了“全面”保护。所以，这一条在实践中还确曾派上了用场，而且并未显得重叠。例如，1998年初，已在中国商标局就“利乐”取得注册的瑞典利乐公司，发现有企业将“利乐”作为其企业名称使用，感到是一种有意的“假冒”，却又在《商标法》中找不到任何起诉依据，只能依《反不正当竞争法》，第5条（1）款起诉。可见，这一款，对注册商标权人禁止他人“离开商品”从事的假冒，有一定作用。 　　《反不正当竞争法》第5条（2）款中所说“知名商品”，一般不会与现有（未修改的）《商标法》重叠。但如果《商标法》在修订中增加对驰名商标的明文保护规定，则其中有一部分就可能与新法发生不应有的交叉或重叠。首先，有一大批驰名商标，因其“驰名”，而使有关被标识的商品或服务业一并变为“知名”。例如“张小泉剪刀”、“桂花陈酒”等等。其中有些商品的包装、装潢，因其商标被定“驰名”而已经获得了注册保护的优惠。如果认为作为驰名商标的注册权利人，在某些方面可以受到两部法的交叉保护，以提高对驰名商标（进而对其知名商品）加大保护力度，认为驰名商标权人在遇到两法重叠时，有权自行选择其中对自己更有利的一法加以保护，也未尝不可。这样，现有的《反不正当竞争法》有关条款就可以不动。但在行政执法方面，即应明确：遇到这种情况，应属商标执法，还是一般反不正当竞争的市场管理执法。因为二者处罚力度毕竟有所不同。 　　与《反不正当竞争法》第5条（2）款相关的，还存在一个“三不管”地段。这就是德国、西班牙等国版权法所保护的书、刊、电影、戏剧等等的“名称”。目前，我国有关书、刊名称的纠纷已不少，但无论我国《商标法》、《反不正当竞争法》还是我国《著作权法》，对此均无明文规定。至少，“知名”的书、刊、电影等的名称，应享有适当的保护，而且应不以事先注册为保护条件。因为，极少有专心创作的文学家或艺术家能够事先认定自己作品的名称是否会成为不正当经营者的目标、并能不失时机地去申请商标注册。 　　《商标法》修订中如果增加对地理标记的保护，则可能部分与《反不正当竞争法》第5条（4）款重叠。产地标记与地理标记虽然不能混同，但也不应截然分开；二者有一定联系。地理标记中，有一部分同时也是产地标记，特别当“地理标记”以国名为标记时是如此。 　　伪造产地行为，如果正好与侵害地理标记专用权行为重合，例如，并非景德镇陶瓷而在瓷器上注以“景德镇制造”，并非通化红葡萄酒而在酒上注以“产于通化”等等，就既可以定为不正当竞争中的“伪造产地”，又可以定为侵害地理标记专用权。因此，可以考虑两种方案。 　　一种是《商标法》修订时，仍旧不涉及地理标记保护，而待日后修订《反不正当竞争法》时，将在“不正当竞争”行为中“明列”使用虚假地理标记“。但这样做一是不能保证”日后“真的能加到该法中；一旦加不进去，保护地理标记又有落选的危险。反不如就现在修订《商标法》之便，及时加进《商标法》中。这就是第二个方案。采用第二个方案时，　 在修订条文中应按照国际惯例（主要是WIPO 有关公约的规定及WIPO的解释以及Trips的规定）， 把不属于”地理标记“的”产地“名称或标记，从《商标法》保护范围内排除，写明其”依《反不正当竞争法》第5条（4）款处理“。这样就作到了界线分明，使之不与”质量法“或”竞争法“的执法发生交叉。 　　《反不正当竞争法》第9条，已与该法自己的第5条有部分重叠。对商品或服务的质量、生产者（服务提供者）作引人误解的宣传，则可能与假冒他人注册商标的部分活动重合。如果在这一条前（乃至第5 条有关部分前）加上“除假冒他人注册商标的活动之外”，经营者也不得如何如何，可能有利避免法律的不应有重叠。 　　再有一个值得认真研究的问题是：未经商标权人许可而撤换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场（即美国法所称“ReversePassing off”）的行为，是在《商标法》中加以禁止， 还是依《反不正当竞争法》第9条加以禁止？法国、意大利、澳大利亚、巴西等国， 是明文放在商标法中；英国及大多数英联邦国家，则放在商标法之