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效率违约及其在中国的适用 摘要：本文针对 经济 分析 法学派提出的效率违约 理论 ，从其与实际履行的违约责任的关系、违约后期待利益的损害赔偿以及效率违约与诚实信用原则的价值冲突几方面入手，进行了分析。并指出该制度在我国的适用 方法 ——即在商事合同中适用，从司法实践出发， 采取从具体到一般的进路。 　　关键字：效率违约，实际履行，预期利益，诚实信用原则，商事 　　一、 效率违约制度简析 　　效率违约（theory of efficient breach），又称为有效违约，是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。（此效率违约的定义及下文中的构成要件是本文作者根据波斯纳的理论归纳得出，请参见 ［美］理查德·A·波斯纳，蒋兆康译：《 法律 的经济分析》， 中国 大百科全书出版社1997年版，第152页。） 　　这一理论早已为我国学者所注意，并在各种论著中提及，但有些未作深究，有些认为这一制度不尽合理，还有一些学者并没有全面理解这一制度的构成要件。我认为，波斯纳的效率违约制度包含以下几个要点： 　　一、当事人违约的收益超出己方履约的预期收益。这是合同当事人违约的首要动机。 　　二、当事人违约的收益也将超过他方履约的预期收益。很多学者并未注意到效率违约的这一构成要件，反认为效率违约虽使违约方获益更多但却使非违约方的预期利益受损，因此效率违约总体上并不经济。实际上这是一个误解，波斯纳在《法律的经济分析》中最早提出效率违约的概念时，就严格地要求考虑合同双方的利益状况，而不仅仅是一方获利更多。 　　三、违约后对预期收益的损害赔偿是有限的。这里所说的“有限”，是指以非违约方实际遭受的损失为准，而不能以违约方在违约后获得的全部利益为准。采用这种 计算 方法，违约方就会在损害赔偿后仍有盈余，因此，这种违约可被称为是“有效率的”。 　　创立效率违约制度的关键在于经济分析法学派通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础。从经济学的角度来看，效率违约使 社会 资源的配置达到了一种“潜在的帕累托优势”（或称帕累托改进或卡尔多/希克斯（Kaldo-Hicks）改进）（所谓潜在的帕累托优势是指通过赢利者对损失者进行补偿而使得世界上至少有一个人的境况更好而无人因此而境况更糟。详见前引《法律的经济分析》，第16-19页。）。这种效率并不只表现为有人获利，有人受损；而是在此基础上强调了获利方对受损方要进行足够的补偿。实用主义法学家如霍姆斯、波斯纳等认为：契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿（［美］理查德·A·波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。霍姆斯在《法律的道路》一文中也有论及。）。这就对传统的契约法理念造成了很大的冲击。正如叶林教授在其博士论文（叶林著：《违约责任及其比较 研究 》，中国人民大学出版社1997年版，第36页。）中所分析的：传统合同法中的许多制度是建立在道义和伦理观念基础上的，它们的形成至少要受到道义和伦理的重大 影响 。 历史 的惯性使得人们无须关心它存在的现实原因。而在现实经济环境下，由于市场经济和信用制度的高度 发展 ，合同法的工具功能变得尤其重要。也就是说，合同法已经不再被视为一种单纯的惩恶扬善的工具，而是被逐渐接受为一种合理划分商业风险的法律手段。 　　在美国，效率违约制度得到了法学理论界及实践部门的普遍认可和接受，这一制度甚至被写入合同法的教科书中。而经济分析法学派虽然曾遭到德沃金等著名法学家的批判，现今却已成为美国法学理论及实务界的一股主流思潮。正像斯坦福大学法学院讲座教授理查德？莱西格所说：如今，我们全都是法律经济学家了！（苏力：《〈波斯纳文丛〉总译序》，参见波斯纳著，苏力译：《道德与法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2002年版。） 　　在我国起草合同法的过程中，引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过（王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第28页。），但最终遭到否定。主要理由包括：与实际履行原则冲突，损害赔偿难以计算，与诚实信用原则不符，会造成道德及社会风气导向上的负面影响等。本文拟针对此几种反对意见，就效率违约制度之适用进行分析和阐释。 　　二、实际履行与效率违约：能否引入的 问题 （在实际履行的问题上，两大法系及我国在有些问题上是有共识的，如涉及人身的劳务合同、服务合同不能强制实际履行。本文在此仅就与效率违约相对应的这部分实际履行问题做一讨论。）