民国时期的司法与民间习惯——不同司法管辖权下民事诉讼的比较研究.docVIP

民国时期的司法与民间习惯——不同司法管辖权下民事诉讼的比较研究 　　沿着清末改制的轨迹，民国时期的法制状况发生了重大的变化，传统的中华法系逐步在实践领域解体。民事诉讼和审判作为民间普通纠纷的解决方式之一，从实体到程序上，其面貌都体现了迥异于传统的特色。在民国时期，国内不同程度上还存在着各种中央政府不能有效控制的离心势力，中国共产党领导下建立的各革命和抗日根据地，是其中最突出的独立政权，在民事诉讼等法制状况上与其他地区亦有相当大的差异。此外，民国时期的一定阶段还曾存在着领事裁判权与租界内的会审公廨，实际上是在中国境内由外国人控制的司法权。在民国这一中国法制转型的重要阶段，社会政治中的这种复杂状况和各种力量的并存和交相作用，使激烈变化中的民事诉讼模式呈现出更为多样的色彩。本文以民国时期各典型地区的民事诉讼为线索，重点探究当时民事司法活动与民间习惯的关系。当时并不为法官所顾及和重视。判决中所谓的“吾国习惯”云云，只是作判者意识中的主观判断；对当事人主张所作的引申解释和批驳，显然是对上述习惯和差异客观存在的无知或漠视，不免有曲解人意之嫌。官，是个老爷，那就很糟糕。”“走出衙门、深入农村”的做法得到大力提倡：“司法工作，如果不从团结老百姓、教育老百姓方面着眼，只会断官司、写判决书的话，即使官司断得清楚，判决书写得漂亮（实际上不可能办到），则这个断官司和判决书的本身，仍将是失败的，因为他和多数人民的要求相差很远。……千百事件整天发生在人民中，最适当的解决办法，也就在人民中。绥市五区开了两天群众会，解决了一百九十件人民纠纷，米脂银城市群众会，只一星期的时间，解决了三百一十七件人民纠纷。这些存在着的纠纷，一通过人民，就会解决得最快、最正确。如果不发挥人民本身力量，孤独地依靠我们司法干部去处理，那就需些年月！我们不要以为自己比老百姓高明，其实不然，新的创造要在老百姓中找寻。”[xix] 40年代根据地所提倡的“马锡五审判方式”，“总精神就是联系群众，调查、审讯都有群众参加，竭力求得全面正确，是非曲直摆在明处，然后把调查研究过的情形在群众中进行酝酿，使多数人认识一致，觉得公平合理再行宣判，既合原则，又通人情，不仅双方当事人服判，其他局外人也表示满意，此即马青天之所由来。”[xx]在处理民事诉讼的过程中，这种联系群众、由群众参加的方式，使代表国家权力的司法活动与反映民间意识的人情习惯得到较有效的连接。会审衙门之法律、惯例、条约上规定适用中国的法律、惯例（在上海会审衙门即用上海惯例）。然中国现时缺乏完全施行力之法律，一定之惯例亦少，且欲使各规定趋于一致，则因外国人异其法律、习惯，不利之点甚多，故现时会审衙门审判刑、民案，由该外国会审官之主张，常参酌外国法理、习惯。”“职是之故，会审衙门审判案件，只得依据原被两造及辩护士、证人、其他仲裁人鉴定等之供述及一切证据，按照案件性质、当时事情，由中外会审官协同悉心审理，鉴于法理与情理，酌量先例与习惯，或者中国会审官参酌中国新旧法典法规，外国会审官参酌该国法典法规，或者依该案性质，另征集在上海与华人事件有关系之各官署、公共团体之（谓中国之总商会、各种公所、外国诸协会又组合等）规则意见等，以为参考，互商之后，认为公平，即因适当方法而判决之。”[xxix]理论上，由于民国初年会审公廨的法律环境与前述同时代的中国地方审判厅并无差别，因此在诉讼中可能兼顾中国的地方惯例以弥补法律的真空，但实际上中国谳员由外国领事任命，外国陪审官由领事指派，公廨费用也由外方承担，在这样的现实体制下，所谓公平，只能是外国领事们的一厢情愿。如在上海会审公廨审理的Vinogradoff v. China Merchant Steam Navigation Co.一案中，原告是被告公司的职员，在公司的轮船上从楼梯摔下致残，不能再从事船务工作。经法庭调查，事故并非发生在出航期间，被告也无任何过错，摔跌、致残都是因为原告自身原因。但法庭依然判被告承担巨额的费用和赔偿金。[xxx]当时中国对这种情况并无规定，而英美法中也仅认为航行期间职员任何受伤均由船主承担责任。本案的判决，显然并无法律依据。在原告为外国人，华人作为被告的案件中，恐怕实际的利益是不可忽略的权衡尺度。同样在会审公廨审理的Chang Shihchao v. Wu Tingfang一案中，一位英国陪审官声称：“如果我们严格按照你们或我们国家的程序规则和法律，那么案件就不会有任何进展。……我们要承认我们并非遵循法律原则或规则，我们遵守的惟一准则就是尽可能在当事人各方之间追求公平（holding the scales as evenly as possible）。”[xxxi]在这种“公平”中，由于会审公廨的特定性质，中国的习惯是很难进入其权衡范畴之内的。国体不存，遑