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破产别除权新论 　　[摘要] 别除权是破产法上的一项重要权利，其权利来源是担保物权及法定优先权。随着新的 企业 破产法和物权法的颁布，别除权的诸多要素都要重新界定。本文结合新法的规定，全面论述了后物权法时代的别除权的含义、特征、权利基础以及行使的规则，探究依法准确行使别除权之道，以切实保障破产企业债权人及别除权人的合法权益。 　　[关键词] 别除权 担保物权 破产法 物权法 　　 　　一、别除权的涵义和特征 　　1.涵义 　　别除权，是指对破产债务人的特定财产享有担保物权或者享有法定特别优先权的债权人不依破产程序，优先于其他破产债权人而受清偿的权利。在界定别除权涵义时，存在两个有争议的问题： 　　（1)定金能否成为别除权的权利来源，有肯定说和否定说两种观点。笔者持否定观点。因为定金的形式主要就是货币，它是一种非常特殊的物，具有高度的代替性，为典型的消费物，占有货币的人即被推定为货币的所有权人，货币丧失占有后不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在不当得利返还请求权。所以，作为定金的货币一旦转移了占有，其所有权就发生了转移，并不存在一个与所有权并行的担保物权。 　　(2)别除权人范围的争议在于别除权人除有财产担保的破产债权人以外，是否还包括对破产人特定财产享有担保物权的非破产债权人。笔者认为别除权人应有两类，一类是债权人对破产人享有债权，破产人以自己特定的财产为债权人设定担保物权，由此债权人成为别除权人；另一类是，破产人以自己特定的财产为第三人债务提供担保，第三人的债权人对破产人享有担保物权，该债权人虽非破产人的债权人，但其基于担保物权而享有别除权，也是别除权人的一种。 　　2.特征 　　(1)别除权是对债务人的财产行使的权利 　　别除权是针对债务人的财产行使的权利，在这点上它与取回权不同，取回权是对于本不属于债务人的财产而行使的权利。此外，别除权的财产，又不属于债务人的自由财产，经别除权人行使权利后，还有剩余的，仍应归入债务人的财产以供分配。 　　(2)别除权是针对债务人的特定财产行使优先受偿的权利 　　别除权是存在于债务人的特定财产之上，所以仅就该特定财产有优先受偿的权利。这与破产费用和共益债务不同，破产费用和共益债务是就债务人财产的全部而受优先清偿的权利。此外，别除权需成立于破产申请前，这与破产费用和共益债务发生于人民法院受理破产申请后也有不同。 　　(3)别除权不依破产程序行使，但要受到破产程序的适当约束 　　别除权的行使应依民法一般法的程序为之，而不受破产程序开始后债权人不得个别行使权利的限制。但是，由于别除权的标的物属于破产财团，与其他破产债权人的利益有关，而其行使又在破产程序进行中，故也会被破产管理人及破产债权人所关注。笔者认为别除权人行使权利不应受《破产法》第16条及第19条规定的约束，法院受理破产申请后，别除权人就担保物的变价优先受偿应属有效，别除权人为实现别除权而申请法院开始的强制执行程序也不应中止。 台湾 学者陈计男认为，有别除权之债权人于破产宣告前业已实行别除权而经执行法院开始强制执行程序者，其执行程序不受影响，可继续进行，自不待言。但别除权人行使权利应受《破产法》第75条规定的限制，因为该限制是为了确保重整期间债务人财产的稳定，促成重整的成功，有利于社会 经济 的 发展 ，这正是民商法社会本位的价值取向。 　　(4)别除权的权利基础是担保物权及特别优先权 　　担保物权的优先性和排他性效力在破产法上得到认同，就形成了别除权。从各国立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利有质权、抵押权、留置权，法定特别优先权虽没有明确为担保物权，但它却具有担保物权的特性，因此多数国家也将它作为别除权的权利基础。 　　二、别除权的权利基础 　　1.担保物权 　　（1)抵押权 　　抵押权所担保的债权就抵押物卖得的价金有优先于一般破产债权人的效力，属于别除权的权利基础。《物权法》第203条规定的最高额抵押权，其所担保的债权具有不特定性，而担保财产还是特定的，并不影响债权人优先受偿权的实现，当然也是别除权的基础。但该条的第2款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。那么，转入最高额抵押担保的债权是否当然构成别除权？这要受到《破产法》第31条的限制，即在人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。此际，若管理人请求人民法院予以撤销的，那么该债权不属于别除权，否则就属于别除权。此外，《物权法》第181条规定的浮动抵押权是否构成别除权？浮动抵押权的标的物特定为为债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时抵押人的全部动产，所以浮动抵押权作为别除权的权利基础是没有问题的。 　　(2)质权 　　质权所担保的债权，就质物