论私法上公序良俗条款的基本功能_0.docVIP

论私法上公序良俗条款的基本功能 　　（五）沟通私法与外部 法律 秩序以及伦理秩序　 　　与适法性要件一样，公序良俗要件也是联系私法与外界的管道。正是由于这两个条款的存在，私法得以在 社会 巨大变迁之下岿然不动但又伸缩自如。将包括宪法在内的、实定法之外的价值意识纳入实定法的通路就是违反公序良俗这一法理，而这一法理的中心 内容 就是“良俗”。[32]在日本，学者大多认为，日本民法第90条规定的“公序良俗”是一种将民法以外的规范引进民法机制的装置，被引进的规范大致有三种：宪法、法令和习俗。这其实也就是王泽鉴先生所说的公序良俗的继受功能，即将不属于实体法之其他规范赋予法律上之规范意义。通常多以事实上存在、可确定之其他当为规范作为判断标准。此处特别要强调的是，公序良俗要件在扮演沟通私法与外部秩序的管道的角色中所发挥的保障基本人权以及实践底线伦理的功能：　 　　1、保障宪法基本人权　 　　宪法规定的基本权利，不仅是个别、主观的权利，更是一种客观的价值体系，扩散到所有的法律领域，尤其是私法。基本权利的功能，除保护人民不受公权力侵害外，并在保护人民不受其他第三人的侵害。私人间的民事关系亦应受基本权利的规范，惟应采取所谓的间接效力说，即经由民法上的概括条款实现宪法基本权利的价值体系，期能在法律体系上保障私法的自主性，使私法在其完整体系之内解决私法的 问题 ，并维持法整体秩序的一致性。[33]这里所说的民法上的概括条款，主要就是指公序良俗要件或原则。公共秩序，是指在实证法中存在的概括性原则，包括“宪法”上的基本权利，这些原则是法律的基础价值准则。基本权利之直接与绝对效力，与法律行为并无关系。但将基本权利之基本价值及权利内涵，纳入私法领域，此一原则性条款系不可或缺之媒介。[34]日本学者三本敬三主张，违反公序良俗的法理，本来是作为一种维持秩序的例外手段，但在今天，它应该承担起对基本权进行更为积极的保护的使命。个人对国家享有基本权保护请求权，因此侵害基本权的契约即是违反公序良俗。[35]　 　　2、实践底线伦理　 　　道德是社会生活中的一种普遍现象。“哪里有社会生活，哪里就必定有道德的存在。在一个共同体中，都存在着其成员有义务加以培养和实践的各种美德，存在着他们有义务据以行事的各种原则，存在着他们有义务遵守的各项规则。从这个意义上讲，道德是普遍的。”[36]道德的本质就在于关心和顾及他人的利益，[37]因此，“一个人在成长和变成一个共同体的成员的过程中，成了一个道德主体。在成为一个道德主体的过程中，他得知他负有种种义务。义务概念的中心思想就是必须做某种事，而不管偏好和自我利益如何。共同体的每个成员所负有的一项义务就是使共同体的利益优先于他的自我利益，不论两者在什么时候发生冲突都一样。”[38]就法律与道德的关系而言，虽然法律不等同于道德，但法律不能不讲道德，道德是法律赖以为基的柱石，米尔恩指出：“人权的基础是道德，但并不是否定人权还有其他基础，如法律、政策等等，这只是说道德在逻辑上先于其他基础。道德对法律在逻辑上的居先性可以表现为，没有法律可以有道德，但是没有道德就不会有法律，一种实在法体系要成为实在，就只有在道德已然是人们实际关注的地方。”[39]拉德布鲁赫也指出：“法的有效性是建立在道德基础上的，因为法的目的是指向道德目标的。”[40]　 　　道德之于人类社会生活的不可或缺性是至为显然的，任何社会的存在都需要一定的道德共识，只是这种共识性的程度因 时代 的不同而有所差异而已。”在绝大多数的法律体系中，仍然可以发现一些已经成为文明社会共识的道德的可通约成分。正是因为这一点，我们才可以一方面坚持实证主义关于法律与道德的概念性分离，以阻挡不道德的道德渗入法律，一方面又要坚持 自然 法传统，捍卫法律当中无人可以否认的道德共识。”[41]即使在一般认为最容易在公共道德上持否定立场的自由主义者看来，此种共识对社会的存续和 发展 来说也是不可或缺的，如哈特就认为，“毫无疑问，我们都会同意：如果社会是值得我们生活在其中的，对一些特定事物的道德观点的一致是必不可少的。”[42]正是通过将那些违反公序良俗的社会底线伦理道德的法律行为判令为无效，公序良俗要件发挥着保障与倡导人类社会基本道德共识的作用。当然，公序良俗要件作为一个将道德引入私法中的机制，必将消弭法律与道德之间的界限，而“如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的，那么法律的确定性与可预见性就必定会受到损害。”[43]不过，这或许是法律因须诉诸道德因素而必然要面临的需要我们殚精竭虑去努力化解的“必要之恶”。　 　　四、结论　 　　本来，为了实践私人自治，近代以降的 政治 哲学 只允许立法者与裁判者扮演消极的角色，而“中立性论旨”（the neutrality thesis）亦成为近 现代