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论表面的构成要件要素（二） 关键词: 表面　构成要件要素　意义　罪刑法定原则 内容提要: 刑法所规定的某些构成要件要素,并不为违法性、有责性提供根据,只是对犯罪分类起作用,这类要素属于表面的构成要件要素;合理确定表面的构成要件要素,对于理解犯罪之间的关系、解释事实认识错误、解决共犯过剩现象以及处理事实不明案件具有重要意义;承认表面的构成要件要素并不违反罪刑法定原则。 三、表面的构成要件要素与事实认识错误 在此讨论的是,承认表面的构成要件要素对于处理部分抽象的事实认识错误所具有的意义。通说认为,对抽象的事实认识错误应当采取法定符合说,亦即在客观事实与行为人的主观认识相重合的范围内认定犯罪的成立。(25)应当认为,在的确存在“重合”的情况下,法定符合说是完全成立的。例如,在刑法不仅规定了普通杀人罪、而且规定了杀害尊亲属罪的场合,行为人发生了误将尊亲属当作普通人杀害的认识错误时,完全可以在普通杀人罪与杀害尊亲属罪相重合的范围内认定为普通杀人罪。因为行为人既有杀人的客观行为与结果,也有杀人的故意,认定为普通杀人既遂没有丝毫疑问。 问题出在刑法明文将此罪与彼罪设计为排它关系或对立关系的情形。例如,甲误以为他人占有的财物是遗忘物而据为己有的,应当如何处理? 根据法定符合说,既不能直接根据行为的客观事实认定为侵占罪,也不能直接根据行为人的故意内容认定为盗窃罪,而应在盗窃罪与侵占罪相重合的范围内认定为轻罪(侵占罪)的既遂犯。换言之,盗窃罪与侵占罪在“不法取得他人的财物”这一点上具有实质的重合关系,甲的客观行为与主观故意都具有“不法取得他人的财物”的内容,所以,应认定为侵占罪。(26)可是,在上例中,甲客观上并没有侵占“遗忘”物,怎么能够通过错误论说明行为人侵占了“遗忘”物呢? 这便涉及错误论与故意论的关系。一种观点认为,错误论是对故意实施行为整体(包括发生结果)的评价,具有与故意论不同的独立的作用,因而具有与故意论不同的原理。(27)这种观点的实质是,在不能根据故意论认定行为人对某种结果具有故意时,可以根据错误论认定行为人对该结果具有故意。于是,错误论成为认定故意的另一途径。本文难以赞成这种观点。我国《刑法》第14条明文规定了故意的一般定义,此外,具体犯罪的客观构成要件规制了具体犯罪故意的认识内容与意志内容。显然,在行为人的主观内容不符合《刑法》第14条规定的要求,对属于客观构成要件的事实缺乏认识时,不可能成立故意。在此情形下,当然不能将错误论作为认定行为人具有故意的途径。另一种观点认为,错误论是故意论的反面。本文持此观点。因为,“刑法学中所讨论的错误,并非主观面与客观面之间存在不一致的所有情形,而是限于故意(犯)的成立与否成为问题的场合。客观面发生了某种重大的事项(如发生了人死亡的结果) ,主观面对一定的事态具有认识时,主观面的这种认识,可否认为是与该客观事实相对应的故意(如杀人罪的故意) ,才是刑法中的错误论的问题。” (28)显然,认识错误与故意是表里关系,对认识错误的处理在于解决行为人对于发生的结果是否具有故意责任。所以,“必须维持错误论是故意论的反面(KehrsEite) 这一命题。因此,在故意成为问题的时候,不存在不适用错误论的情形;在根据故意论不认为有故意的场合,也不能根据错误论认定有故意。” (29)概言之,即使适用错误论认定为犯罪,也要求行为完全符合所定犯罪的构成要件。 但是,在甲误将他人占有的财物当作遗忘物侵占的场合,由于轻罪(侵占罪)的构成要件是以排除在重罪(盗窃罪)之外的形式规定的,导致法定符合说的说理并不透彻。这是因为,倘若认为“遗忘”物是成立侵占罪必须具备的要件,那么,当甲客观上没有侵占遗忘物时,就不能简单地适用错误论认定甲侵占了遗忘物。于是,主张通过设定两罪的“共通构成要件”认定构成要件符合性的学者指出:“遗忘物侵占罪以不处于他人占有下的他人的财物为对象,作为盗窃罪对象的处于他人占有下的他人的财物被排除在遗忘物侵占罪之外(以此意义上说,两罪形式上没有重合) 。在主观上是遗忘物侵占罪,客观上是盗窃罪的场合,实际上与上述普通杀人、杀害尊亲属的事例相同,而且,一般来说解释为成立遗忘物侵占罪在实质上是妥当的。但是,为了得出这样的结论,有必要通过对两者的 法律 条文的解释,导出、包摄他人占有下的他人的财物、跨越遗忘物侵占罪与盗窃罪的共通构成要件(这是以基于取得意思侵害所有权为内容的构成要件,与盗窃罪的构成要件处于加重减轻关系) ,上述行为在客观上与主观上都充足了这一要件。” (30) 这种观点没有将“遗忘”物这一要素视为表面的构成要件要素,也较为合理地说明了甲的行为客观上符合”遗忘物侵占罪”的客观构成要件。可是依然存在疑问:其一,这种观点承认,根据刑法的文字规定,盗窃与遗忘物侵占是一种对立关系:盗窃罪只能