论规范法学对法律自创生理论的影响.docVIP

论规范法学对法律自创生理论的影响 论规范法学对法律自创生理论的影响 一、引 言 　　 　　现代社会的高度复杂性促使法学理论的创新；法律自创生(autopoiesis)理论便应运而生。自创生最初是由生物学家提出，用论文联盟http://Www.LWlm.cOm以描述活体细胞的自我维持和自我生产。德国学者卢曼(Niklas Luhmann用这个概念来比拟社会系统，进而开创了法律自创生理论。 　　法律自创生理论认为：法律是现代社会功能分化所产生的社会子系统，通过合法／非法的分辨来维持自身系统的运行和生产，因此法律的合法性来自于法律本身；系统之外(包括其它社会子系统)称为环境，法律系统对于社会环境在规范上是封闭的，在认知上是开放的；法律系统与其它社会子系统(如政治系统、经济系统等)是结构耦合。的关系，法律通过调节自身来对社会进行调节。自二十世纪八十年代以来，法律自创生理论的主要代表人物除卢曼外，还有德国法学家图依布纳 (GuntherTeubner，1944－)。 　　由于法律自创生理论对于解决现代社会的普遍性问题有独到之处，因此逐渐受到中国学者的关注；但自创生理论的后现代语境又似乎与当下的现代化有听抵牾。其实，若将法律自创生理论置于整个西方法学谱系中考察，则会发现这种新理论仍然是以主流的规范法学为基础。 　　在本文中，规范法学指19世纪奥斯丁开始的分析实证主义法学。对法律自创生理论产生重大影响的主要是20世纪的分析实证主义法学，尤其是凯尔森的纯粹法学和哈特的新分析实证主义法学。 　　 　　二、卢曼：在纯粹法学的基础上前行 　　 　　卢曼的法律自创生理论被称为是凯尔森纯粹(法学)理论的女儿，由此可见两者的密切联系，卢曼在 纯粹法学的基础上对规范和法律做了新的分析和诠释，同时也试图对凯尔森理论的问题进行全新的回答。 　　 　　(一)法律的实证性基础 　　首先，卢曼的法律自创生理论的理论出发点是和纯粹法学一致的，即规范与事实、当为(Sollen)与实存 (SEin)的严格区分；也就是将实证性(Positivitat)作为法律的根本前提这也是规范法学最基本的理论预设。 　　在卢曼的法律自创生理论中，法律系统的内部是一套合法／非法的识别机制，法律就是通过这种识别机制来发挥作用、调节社会关系；而这种系统的运作既不是由(外在)环境所输入的，也不把这些运作向(外在)环境输出。尽管卢曼的术语是新的，但这种将法律独立于其它社会因素之外的理论预设却是和凯尔森一脉相承：法律和信仰、道德以及政治间有一条清晰的、不可逾越的鸿沟正如现为美国休斯敦大学荣休教授的赫格特 (Janes E．Herget)所评价的：卢曼的理论具有和凯尔森的纯粹法学，极为相近的一面，这二者都将法律过程进行纯净化，排除法律对其它因素任何程度的依赖。 　　但是，卢曼显然并不满足于法律的这种纯净化。他认为首先要进行的区分不是规范和价值的区分，而是系统与环境的区分。而系统环境的区分较之 纯粹法学有着更丰富的内涵：法律系统和环境(包括其它社会子系统)之间是结构耦合的；系统的运作是内部过程，但系统之间会互相联系，互相影响，法律也是以此发挥作用的(例如法律系统中税法的运作会影响到社会经济系统、金融系统等)。这就是法律自创生理论的重要命题：法律是一个在规范上封闭而在认知(对环境的反应)上开放的系统如果说，纯粹法学提供的是一幅法律规范与其它社会因素严格区分的静态图景，那么法律自创生理论则描绘了法律规范在自我运作的同时与其它社会因素交互作用的动态图景。这一动态图景不但体现在法律规范本身，而且贯穿整个法律自创生理论，以至于赫格特称卢曼的法律自创生理论为动态的实证主义。 　　 　　(二)法律的自我生效 　　基于法律的实证性，卢曼的法律自创生理论提出法律系统的自我生效(SelbstBestatigung)，即法律的效力产生自法律系统本身，只有法律才能改变法律 法律系统依据法律事件，也惟有依据法律事件，而使其不断地存续、繁衍和再生。 　　法律的效力来自于法律本身显然带有浓厚的规范法学色彩。尽管早期的法律实证主义者(如奥斯丁)认为法律是主权者的命令，但是这种思想随着法律实证性的进一步展开而逐渐被规范法学所否定；无论是凯尔森的规范等级序列还是哈特的第二性规范，都是试图在法律体系内部解决法律的效力问题。凯尔森的纯粹法学 在将法律规范纯净化之后，又构建了一个法律规范的效力等级：将规范的效力归因于更高一级的规范，这样层层授权，最终形成一个基于基本规范的等级体系。这种规范效力等级体系为法律自创生理论开辟了可回旋于法律体系内部的理论空间，台湾学者洪镰德甚至认为凯尔森已经有法律自生自导的意味(只是)法律自生 (即自创生)观不够完整。 　　卢曼的法律自创生理论同样将目光投向法