论违约的精神损害赔偿_0.docVIP

论违约的精神损害赔偿 内容提要: 违约精神损害是客观存在,尽管我国合同法的立法本意拒绝给予赔偿,但司法实务已经承认。由产妇到 医院 生产、 旅游 、观看演出、婚庆典礼、拍摄结婚照、洗印照片、骨灰盒保管等合同的属性决定,应当承认违约的精神损害赔偿。 关键词: 违约/精神损害/赔偿责任 违约造成的精神损害,各国立法例不一致,见解不一,大多数的立场是对此持慎重的态度,因为这类损害十分主观,又无市场价值,此外也有非财产之法益（如人格权、名誉等）被过度“商业化”而漫无边际,以致无法予以规范控制的危险[1]。我国法学界对违约行为导致的精神损害可否请求赔偿,原来的通说持否定态度,主要理由如下: （1）违约责任和侵权责任的区别之一,在于是否能够对精神损害提供补救。只有侵权法才能对精神损害提供补救,而合同法对因违约行为造成的精神损害,原则上是不提供补救的,除非当事人在合同中约定了精神损害赔偿。（2）实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。因为合同本质上是一种交易,需要遵循等价交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的违约金,另一方获得极大的利益,且没有为此支付代价,并不符合等价交换原则。（3）《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第一百一十三条第一款规定了可预见规则。在违约责任中,对精神损害提供补救违反了该项规则。由于违约所造成的精神损失,因人而异,非违约方因违约产生的痛苦、不安、忧虑等精神损害会有多大,是违约方在缔约时不可预见到的,亦非应当预见到的；加上精神损害难以用金钱 计算 ,在精神损害赔偿的数额过大时,会给缔约人增加过重的风险,于是,对缔约顾虑重重,甚至害怕从事交易,从而会严重妨害交易和市场 经济 的 发展 。因此不应当由违约方对该项精神损害负责赔偿。（4）在违约造成精神损害的情况下,如果行为人的行为已经构成了侵权,受害人完全可以通过侵权的途径而不是违约的办法来解决,没有必要基于违约主张精神损害赔偿。（5）精神损害的最大特点是难以用金钱计算和准确确定,迄今为止,精神损害赔偿仍然缺乏明确的标准,只能由法官考虑各种 参考 系数而确定数额,就是说,赋予了法官过大的自由裁量权。由于各地法院在精神损害赔偿数额的确定方面大相径庭,甚至同一地方的法院判决也不一样,由于目前法官的素质不是太高,不宜在违约中实行精神损害赔偿而给法官过大的权力[2]。 笔者基本上不赞同上述违约精神损害赔偿否定说（以下简称为否定说） 。对其第一点理由,作如下反驳:如果否定说的上述断语是对某些立法例的规定所作的描述,完全可以理解；如果是站在立法论的立场发表意见,则不尽妥当。因为固有的 法律 并非应有的法律,随着社会的发展,法律可能会有变化。例如,惩罚性损害赔偿在古典合同法上难觅其踪迹,可是在美国若干个州的合同法上于20世纪却成了事实[3],最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为法释[ 2003 ]7号）也予以了承认（第八条、第九条） 。违约场合的精神损害赔偿,也存在着 现代 合同法应否承认的问题。换言之,精神损害赔偿,是交由侵权行为法解决,还是允许合同法适当管辖,属于立法政策问题。承认与否,不宜取决于合同法的过去,而应当考察如今的社会、经济和伦理有无关于合同法设置精神损害赔偿制度的本质要求,此其一。即使是既有的合同法,也有承认精神损害赔偿的例证。在英美法系,因违反婚约所造成的精神损害,因违约侵害人身而造成的精神痛苦,因被逐出客车或者被拒绝入住旅馆等违约行为受到了屈辱和忧虑,运送乘客者、旅馆主人、假日旅游的经营者、丧礼的承办者违反合同,致相对人以精神痛苦,或者其违约是放纵的、鲁莽的,致相对人以精神损害,可以裁判精神损害赔偿[4]。在Sullivan v. OConnor案中,针对一位外科医生给患者做的鼻子整容手术致使她的鼻子更丑,不得已做的第二次手术带给她了疼痛和痛苦的事实,马萨诸塞州最高法院判予患者因疼痛、痛苦以及精神苦恼而发生的损害[5]。有的法院考虑合同的性质,在违约行为特别可能导致严重的精神痛苦时,作出准予精神损害赔偿的判决。著名的例子是一系列的“棺材”案件。有的法院则考虑违约的性质,并且在违约行为具有可非难性时（可能因此而构成侵权行为） ,或者导致了身体伤害时,就精神痛苦判予赔偿[6]。在法国,民法长期不愿意承认对精神损害准以金钱赔偿,有些学者至今仍然坚持在违约诉讼中仅仅赔偿财产损失。但是现在,法国民法已经允许对违约造成的精神损害予以金钱赔偿,并且其适用范围比英美的普通法允许的还要广泛。例如,在普通法上,承运人违约酿成事故,乘客因此受到身体伤害时,可以基于合同或者侵权而请求承运人负责赔偿。法国法现在已经超出这个范围,允许就违约造成的精神损害而提起违约之诉。例如,屠夫违约,伤害了消费者的宗教情感,应当承担精神