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论集团犯罪首要分子的实行着手 关键词: 集团犯罪；首要分子；实行着手 内容提要: 犯罪的实行着手，具有 法律 和实质两个方面的特征。着手的法律特征是行为人开始实施刑法分则中规定的某种犯罪客观方面构成要件的行为；其实质特征是行为人开始实施实现犯罪之现实危险性的行为。这两个方面的特征不是对立的，而是形式与实质的统一关系。基于这种理解，一般犯罪集团的首要分子既不以开始实施组织行为为实行行为的起点，也不以完成组织行为为实行着手的时点，而是以实行犯开始实施预谋之罪的实行行为为着手的标志。 从我国目前的研究现状看，刑法学界对作为集团犯罪首要分子的未遂形态成立之重要条件的实行着手的关注少之又少，似乎不言自明。而且从既有的研究看，对于这一问题的认识还存在着不同的理解。因此，基于合理地限制集团犯罪首要分子未遂形态处罚范围的考量，有必要对首要分子实行着手的判定予以专门研究。 一、学说回顾 　　如何认定犯罪集团首要分子的着手，从国内外的研究现状看，认识颇不一致。在德国，通行的见解是运用间接正犯的理论来说明参与共谋但并不实际实行的集团首要分子的正犯性的，因此，对犯罪集团首要分子着手的认定基本上就是对间接正犯着手的研判。在德日刑法理论中，关于间接正犯着手的认定，主要有三种不同见解：第一种观点认为，间接正犯着手实行的时间，应当以利用者的行为为基准，即间接正犯的着手时点系利用者开始对被利用者实施诱致犯罪行为之时。“利用者说”的理论根据是以形式的客观说为前提的实行行为概念，按照形式的客观说，所谓着手实行，正是开始实行行为的一部分，认为着手实行之时点有发生结果的危险，故需以未遂犯加以处罚。间接正犯虽有利用他人行为的形态，但始终由于在自己亲手实行犯罪行为上方具有“正犯”性，所以着手实行亦应认为系在“正犯”的利用者开始“行为”之时点上{1}。因为系间接正犯的着手实行，所以，离开间接行为者的手之后再开始认定实行行为并不合理，实行意思的主体与实行行为的主体不可分离亦即此意{2}。第二种观点认为，间接正犯着手实行的时点，应当以被利用者的行为为基准来判断，即被利用者现实开始犯罪的身体活动之时为间接正犯实行的着手之时。这种观点在德国曾经是通说，由于日本的判例并未意识到间接正犯这一概念的存在，而是将应当适用间接正犯的场合理解为实行正犯本身，因此倾向于被利用行为说。而在日本学界，只有极少数学者主张此说。近年来，无论是德国还是日本，几乎已经没有学者支持该说了{3}。第三种观点是“个别化说”，该说认为，间接正犯的着手认定不能一概而论，应当区别对待。如何区别对待？对此，学者间有不同的看法。德国有学者主张区分善意的犯罪工具和恶意的犯罪工具加以确定，在善意的犯罪工具情况下，未遂开始于幕后操纵者的作用。因为，这种情况必须如同机械的原因链一样来对待；而在恶意的犯罪工具情况下，未遂则开始于犯罪工具的实行行为{4}。日本学者西原春夫认为，间接正犯的实行着手并不总是在利用行为开始之时；在某些场合，被利用行为开始之时也可以承认实行的着手。在单纯举动犯的场合，利用者的利用行为通常是预备行为；在结果犯的场合，则根据被利用者实施预定行为的盖然性的高低，要么认为被利用者开始实施行为就是实行行为的着手，要么认为这并非实行行为的着手而只是预备行为。而且，在后者的场合，在幕后利用和支配被利用者之行动的利用者的行为是间接正犯的实行行为。当然，被利用者实施预定行动的盖然性的高低最终取决于不同的个案{3}。 　　在日本，犯罪集团首要分子的归责问题是通过创设共谋共同正犯的理论而赋予这类犯罪人正犯性质的途径加以解决的。尽管在学界和审判实务界对应否承认共谋共同正犯尚存在激烈争论，但肯定论者普遍认为，为了成立共谋共同正犯，共谋人必须基于共谋的内容，分别实施完成犯罪所必要的行为，同时，共谋人中至少有一人基于共谋而实施了实行行为{5}。因为共谋共同正犯的成立从属于实行犯的实行行为，所以，实行犯基于共谋开始实施犯罪的实行行为时，也就是其他共谋者着手之时。 　　我国刑法学界关于犯罪集团首要分子的着手，也有不同的看法。一种观点认为，共同犯罪着手时点的确定，只能以实行犯开始实行所欲共同故意实施的某一犯罪的构成要件行为这一起点为标志{6}。另一种观点则认为，组织犯开始着手建立犯罪集团，就应认为进入了犯罪的实行阶段。因此，组织犯已经开始着手建立犯罪集团，但没有物色到对象，或者策动他人参加犯罪集团，他人未予理睬。在这种情况下，组织犯应负犯罪未遂的刑事责任，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚{7}。 　　二、前提界定 　　笔者认为，对于以上观点的评析和集团犯罪首要分子实行着手的判定，其必要的前提是解决如何界定犯罪实行的着手时点问题。 　　何谓犯罪的实行着手，对此，我国刑法学界有种观点认为，着手是一个主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实