试析影响中国古代民法生成及发展的文化因素.docVIP

试析影响中国古代民法生成及发展的文化因素 试析影响中国古代民法生成及发展的文化因素 　　在中国古代社会，尽管存在着一般意义上的私有经济形式，也存在着今天称之为民事的种种关系，但并没有产生出可以称之为私法或民法的法律。而数千年以来中国只有一种法律，就是刑律，有学者称之为礼法，它是中国古代礼与刑的完全融合，是法律与道德合二为一的混合物，其中虽然包括了古代全部法律文献，但它们却不能称为民法。忽视个人，不讲平等，不讲权利等是中国传统法律文化的基本特征，它们与民法所强调的人格独立、民事主体地位平等、民事权利神圣等基本原则相悖。这些特征成为影响中国古代民法发展的重要因素。 　　 　　一、中国传统文化强调家族主义，忽视个人，不利于个人本位的形成 　　 　　个人本位以平等、自由和人的尊严为主要内容。在民事活动中，个人本位就是人人都平等地享有民事权利，人人都是民事主体，都具有从事民事活动的资格，这种资格是与生俱来的。近现代西方各国民事立法无一不遵循这一原则。而在中国传统法律文化中，到处充斥着君权、父权、夫权、强调家族主义，向来忽视个人，这与民法的基本原则是格格不入的。 　　在西周的宗法制度解体之后，宗法血缘关系仍然是维系个体小家庭的纽带，并形成了由血缘关系凝结起来的家族组织。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员，在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。作为父权家长，习俗和法律赋予他们各种权利，同时身为一家之长，他不但要对家内成员承担各种义务，还要作为家的代表向社会和国家负责。家人共同犯罪，一般只追究家长的法律责任。如，晋代举家逃亡，家长处斩。《唐律》规定诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。若家长共犯，止坐尊长。疏议曰：家人共犯者，谓祖、父、伯、叔、子、孙、弟、侄共犯，唯同居尊长独坐，卑幼无罪。《唐律、户婚》也规定：诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。也就是说，父母和祖父母对子孙有主婚权，因而，他们要承担嫁娶违律的全部责任，对婚姻当事人则不予追究。另外，家长还必须向国家负担经济方面的义务，比如向国家缴纳赋税、应付徭役、申报户本文由论文联盟http://www.LWlM.cOM收集整理口等。从上可见，家长实际也只是家的一部分，他必须遵循礼法所规定的种种义务，而不能象真正的个人那样思考和行动。 　　在家族时代，子女在家中亦无独立的人格和地位，他们没有自己的财产，甚至不能自由支配自己的身体。在民事法律关系上，子女并非个人，不能作为个人与他人发生任何社会关系。首先，子女没有财产权。(札记．曲礼上)曰：父母存，，不有私财；《礼记．坊记》亦云：父母在，不敢有其身，不敢私其财；又(札记．内则)：子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与。中国古代的法律也明确规定严禁子孙擅自动用家财。唐宋律均规定：凡是同居之内，必有尊长。尊长即在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。明律改为二十贯笞二十，每二十贯加一等，罪止杖一百。法律还严格禁止子孙私自典卖家中财物。(宋杂令)规定：诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举，及卖田宅。只有当家长在外化以及为兵戎所阻的情况下，才能请求州县给予凭由，进行交易。否则，物即还主，钱没不追。如果卑幼欺骗尊长，擅自典卖、质举，或者伪署尊长姓名，都要依法严处。元代的法律也有类似规定：诸典卖田宅，须从尊长书押，否则不具有法律上的效力。实际上，子孙不仅无权过问家内财产，而且，从严格意义上来说，子孙本人就是父母的财产。他没有身体的自由。身体发肤得之父母，自然应由父母支配。甚至，父母将子女典质或出卖于人，在情理上也是允许的。西汉初年，汉高祖曾颁布诏令，民得卖于。又据《汉书．严助传》：民待买爵赘于以接衣食。如淳注曰：淮南俗，卖子与人作奴婢，名曰赘子，三年不能赎，遂为奴婢。从明清两代的笔记小说中，我们也可以看到大量父母卖儿女为奴婢的事例。其次，个人的终身大事应当遵从家长的意志。在中国古代婚姻缔结的因素是父母之命，媒妁之盲。从法律规定来看，父母的意志是婚姻成立的必要条件。即使子女已经成年，即使他们在外做官或经商，也必须服从父母的意志，没有自主婚姻的权利。按照唐宋和明清法律，如果子女在外定婚，而尊长又在家里为其定婚，即使后者晚于前者，前者仍属无效。子女如有违反，则要以杖一百或八十的刑罚。只有在私自定婚而又已经成婚的情况下，婚姻才算有效。再者，家长对于女拥有极为广泛的教责惩戒之权。父母和祖父母在教责子孙时对子孙有所伤害，法律是从来不予追究的，唐宋元明清的法律都