试论《劳动合同法》试用期制度的不足及其完善_0.docVIP

试论《劳动合同法》试用期制度的不足及其完善 　　[摘要]《劳动合同法》中的劳动合同试用期制度较为完善。但由于实践的复杂性及立法者的疏漏，该法中的试用期制度还存在不足，如没有规定试用期的起算、试用期工资标准不明确、试用期劳动合同的解除存在漏洞，需要从多个方面进一步完善。 　　[关键词]劳动法劳动合同法试用期完善 　　 　　《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称为《劳动合同法》）的颁布实施对于完善我国的劳动合同制度具有十分重要的意义，其中对试用期制度的完善也成为了该法的一大亮点。由于实践的复杂性及立法者的疏漏，《劳动合同法》的试用期制度还存在不足，需要进一步完善。笔者欲对该法的劳动合同试用期制度的不足及其完善发表浅见，以期抛砖引玉。 　　一、没有规定劳动合同试用期的起算 　　河南省劳动厅曾就试用期起算时间、试用期可否延长等 问题 向劳动部请示，但劳动部对这些问题没有直接予以答复（参见《劳动部办公厅关于劳动合同起算时间和试用期问题的复函》）。《劳动合同法》对此也没有规定。按一般的逻辑推理，所谓“试用”即先试后用。但在司法实践中，个别 企业 不与劳动者签订劳动合同，在用工的过程中为了达到随意解雇劳动者的目的，突然向劳动者提出“因不符合录用条件”而解除劳动合同。当劳动者提出已经上班八个月了，企业说试用期是从昨天开始，我们是依法办事的。为了防止类似情况的再次出现，《劳动合同法实施条例（草案）》第十条规定：依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之日起 计算 。一个悬而未决的问题终于有了说法。 　　二、劳动合同试用期是否可以延长，没有定论 　　对于试用期能否延长，《劳动合同法》没有明确规定，学术界对这一问题也没有定论。有学者认为，在劳动合同中约定试用期后，当事人无权延长试用期。但笔者认为，既然现行立法对这一问题没有明确规定，那就意味着当事人在不违反 法律 强制性规定的前提下可以意思自治，同时也要承认双方当事人已经签订的劳动合同的效力。因此，对于劳动合同试用期的能否延长，首先，在约定的试用期内当事人对试用期延长能否达成一致的意见，若不能，任何一方当事人都无权延长试用期；需要说明的是，在约定的试用期满后，双方也无权延长试用期，因为此时的劳动合同已经进入了正式期了。其次，当事人就试用期延长达成一致意见，也必须限定在法律规定的范围内。这里又分为两种情况：一是劳动合同的期限没有变更。例如，张三应聘到某公司，双方签订了两年的劳动劳动合同，其中约定了30天的试用期。在试用的过程中，某公司为了更全面考察张三，与张三协商延长试用期，双方同意将试用期由原来的30天延长到45天。二是劳动合同的期限延长了。如前例，某公司为了留住人才愿意延长劳动合同期限，但又担心对张三的考察不全面，因此与张三协商在延长劳动合同的同时延长试用期，即劳动合同由原来的两年延长到四年，试用期由原来的30天延长到90天。上述两例中延长后的试用期都符合立法规定，因此是有效的。 　　三、试用期工资的标准不明确 　　《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。从表面上看，该条对试用期工资的标准进行规定，但实际上该规定仍然不明确，存在严重的漏洞。因为从该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款文字上来看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操作。 　　《劳动合同法》实施后，学术界、立法者都意识到了这个问题。因此，在《劳动合同法实施条例(草案）》第十八条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条规定采纳了上述第二种理解，但笔者认为这一规定又有可能产生新的问题，即作为处于强势的企业方会在“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”中选择最低者，因为“或者”是选择关系。为了保护劳动者的利益，笔者建议在该条文中增加“三者中取其最高者”的字样。 　　四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期，实践中起争议 　　为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，《劳动合同法》第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。笔者认为这一规定过于绝对，没有考虑到离职后再次被招用的情形。现在离职员工回原单位工作的情况越