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该当论及其在刑罚裁量中的适用 [ 内容 摘要]：20世纪70年代美国学者安德鲁·冯·赫希所倡导的该当论从其本质上体现为报应论的，从 理论 体系上来看，其所主张的报应其实就是道义报应。它继承了报应论对人的自由意志予以尊重的态度，主张刑罚的严厉性与犯罪的严重性相均衡以实现 法律 的正义。在具体的刑罚裁量中，该当论以已然之罪作为量刑的根据，这使其区别于功利论将未然之罪作为量刑依据的观点。同时，罪刑相当也是该当论量刑时所坚持的原则。虽然该当论在各国立法中未得到确认，但其在刑罚裁量中却具有重要意义。对它的 研究 尤其是对量刑格的认识和理解有助于量刑的准确适当和刑事审判的公正。 [关键词]： 该当论 报应论 量刑 已然之罪 罪刑相当 “刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由人民法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施”。[1]作为实现刑事责任的主要方式，刑罚的适用往往抱有一定的目的，以期实现特定的法律秩序，而刑罚的目的又关涉到刑罚适用的正当性。在一定程度上说，刑罚的目的本身就反映了立法者和国民对其的一种需要。刑罚本身就是一种对人的权益的侵害，但立法者为什么要予以明确规定，这种对人的权益的侵害为什么是必要的，其正当性又在哪里？对于这些 问题 ，长期以来就存在着争论，刑法理论上存在着报应论和功利论两大阵营，其中功利论又可以根据刑罚所针对的对象的不同而分为一般预防论和特殊预防论。而该当论（又称该当报应论）则为美国学者安德鲁·冯·赫希等在二十世纪七十年代所倡导。 一、该当论的基本体系 在报应刑论者看来，刑罚的正当化根据在于，为了实现“恶有恶报，善有善报”这一古老的正义观念，就应当基于报应的原理对犯罪施以痛苦的刑罚进行报应，即把刑罚理解为是对犯罪的报应。 作为报应论的一种，该当论在其逻辑结构上体现为如下的基本体系，“其一，谴责错误行为是一种普通的道德标准；其二，犯罪是一种错误行为，应该受到谴责，因而具有应受谴责性；其三，刑罚作为对犯罪这样一种错误行为的反应，必须具有谴责性；其四，不同的犯罪因严重性的不同而在应受谴责性的强度上互不相同；其五，作为谴责犯罪的手段的刑罚因严厉性的不同而谴责性不同；其六，按照公正的要求，对错误的谴责程度应该与错误的应受谴责性相当；其七，因此，作为谴责犯罪的手段的刑罚的严厉性应该与作为谴责对象犯罪的严重性相当”。[2] 从整个体系结构看来，一个非常重要的前提就是“谴责错误行为是一种普通的道德标准”，这一命题直接关乎整个体系的成立，这也说明了该当论是从道德作为基础来确定犯罪与刑罚之间的关系的，从这一意义上来讲，该当论体现的报应其实就是一种道义报应。即在确定罪刑关系时，通过道德确立起了二者的该当关系，罪刑之间的桥梁就是“应受谴责性”，根据应受谴责性的程度和犯罪严重程度相当以及刑罚严厉程度表现出的谴责性程度的不同，加上公平的前提，得出犯罪严重程度与刑罚程度的相当，由此形成的罪刑相当关系即为罪刑该当关系。 二、该当论与法律价值 法律必须体现人类所追求的价值，对价值的体现也是人们对法律进行检验的标准。在法律所体现的各种价值中，自由、正义、秩序是最基本的三大价值，这也是检验法律的基本尺度。 （一）该当论与自由 对自由意志的肯定，是报应论的共同特点。黑格尔认为，刑罚不是在于剥夺个人自由相威慑而实现 社会 的功利，而在于犯罪人的自由意志。“法与正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据”。[3]当一个精神正常和具有完全人格的人通过其自由意志对犯罪可期待的利益和可能遭受的刑罚损害进行充分的衡量之后，仍然选择实施了一种犯罪行为，那么，在其自由的选择犯罪时也就自由的选择了由此将产生的责任和应得的惩罚。因此对这个人适用一种与其犯罪相当的刑罚，就是对这个人人格和自由意志的尊重。再这里，刑罚是为了实现个人人格完整和自由意志的手段，它的目的是人，而不是将人作为实现某种社会利益的手段。 该当论继承了报应论对自由意志予以尊重的态度。虽然刑罚是对犯罪的否定性评价，但选择犯罪却是基于行为人的自由意志，故其不主张对人选择犯罪的自由意志予以限制，刑罚的适用也不在于阻止犯罪的发生，而是在于罪刑之间存在因果关系而不得不施加刑罚。刑罚在这里不是作为预防功能的存在，而只是为了体现人的自由和人格的存在。 （二）该当论与正义 亚里士多德认为，正义存在与平等之中，正义就是要求按照均衡平等原则，将世界的万物公平地分配给社会的全体成员。在罪刑关系上，正义即体现为罪刑相当。罪刑相当是所有报应论最为重要的属性。“报应要求刑罚必须与犯罪相当，因而一种轻微的犯罪不应比一种严重的犯罪受到更严厉的惩罚。它不坚持有关权宜之计的考虑或其他考虑不应使我们贬低应该受到谴责这一根本概念”。