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谈商标淡化问题 　　当前，我国许多经营者的商标意识比较淡薄，在我国注册后并不申请国际注册，商标在国内很知名而在国际上并不知名，因此，给予知名商标反淡化保护对于我国民族品牌很有必要。近年，发达国家商标淡化保护的对象有扩大的趋势。德国I995年生效的新《商标法》不仅给予驰名商标和知名商标反淡化保护，而且将反淡化保护扩大到商业标志，并规定了具体的条件。对知名商标，新商标法第9条、第14条第2款第3项都明确规定，其判断的地域标准是德国境内。1991年的《法国知识产权法典》也明确将反淡化的对象从通常的驰名商标扩展到著名商标，并进而扩展到了非商标的范围，如公司名称或字号、全国范围内知名的厂商名称和牌匾、原产地名称等H。 论文联盟www.LWLM.com编辑。 　　3．构成商标淡化不要求行为人主观上有过错，但应要求必须以商业上的使用或赢利为目的。过错包括故意和过失，在认定商标淡化中要让权利人证明侵权人有过错是非常困难的，也是不 经济 的。事实上，淡化行为者大多并不是要淡化驰名商标与特定商品的联系，而是要借驰名商标的“光”，推销自己的商品或服务，其本质上并无淡化的恶意，这种情况下要证明侵权人有过错几乎是不可能的。我国过去《商标法》的实践也证明，以过错为要件不利于打击商标侵权。为了有效的打击侵权行为，可以实行过错推定。商标的使用者在设计和使用商标之前，只要到商标管理部门或商标的核准部门查询一下，或查阅相关的商标登记文件就能避免与他人的商标雷同或类似，没有做到这一点，完全可以推定行为人是有过错的。 　　实行过错推定可以更好的保护权利人的合法权益，因为商标淡化是一种“搭便车”行为，侵权人的目的就是要利用驰明商标在公众中的良好信誉树立自己的产品形象，引起消费者的误认，借以推销商品或服务，从中牟利。所以商业上使用或赢利的目的性是构成商标淡化的必要条件。 　　4．构成商标淡化不以造成实际损害为要件，只要实施了造成或可能造成商标淡化的行为就可以认定侵权成立。首先，应当明确商标淡化的危害不在于由于侵权淡化给权利人造成了多大的损失或通过侵权获得了多少非法利益，而在于割裂、模糊了驰名商标和特定商品的联系，淡化了人们对这种特定联系的认识，削弱了驰名商标的显著性和可识别性。其次，商标淡化的危害不象直接假冒一般商标侵权行为那么明显和现实，淡化行为往往是逐渐进行的，很多情况下看起来也是“合法”的，没有特别明显的社会危害性，造成的损害也不易被立即察党，给被侵权 企业 造成的损害也不能立刻显现出来，损害后果往往是多年积累造成的。它的危害后果大多无法量化，无法确定是由某一具体的侵权者的侵权行为造成的以及造成多大损失。危害后果的渐进性、潜在性、非现实性、模糊性、积累性决定了如果以造成实际损害为商标淡化的构成要件，则会造成事实上无法追究侵权人的 法律 责任，这无疑会放纵侵权。所以，构成商标淡化不能以造成实际损害为要件，只要未经许可使用就构成侵权。 　　三、反淡化保护的对策 　　1．完善立法，为反淡化保护提供法律依据。应从以下几个方面完善立法：(1)扩大反淡化保护的范围。新修订的《商标法》虽然规定了给予驰名商标跨类保护，给驰名商标反淡化保护提供了法律依据，但反淡化保护的范围过窄，没有将知名商标和其他企业标识纳入反淡化保护的范围。驰名商标的认定条件比较严格，程序比较繁琐，企业要支付较大的成本才能获得驰名商标的认定。知名商标的认定相对简单，成本较低，将知名商标纳入反淡化保护能使企业更易于获得保护。发达国家正是看到了这一点才不断扩大反淡化保护的范围，我国如不扩大反淡化保护的范围，将无法对抗发达国家的“知识霸权”，无法保护我们的民族品牌。应当加强对知名商标的理论研究，尽快制定出知名商标的认定条件和程序，以便于操作。(2)通过立法规定商标淡化的具体表现形式、认定条件、举证责任和法律责任等。(3)通过立法规定联合商标和防御商标制度。联合商标是指同一商标所有人在同一种或者类似商品上注册的若干近似商标，这些商标中首先注册的或者主要使用的为主商标，其余为联合商标。防御商标则是较为知名的商标所有人在不同类别的商品或者服务上注册若干相同商标，原主要使用商标为主商标，其余为防御商标。联合商标和防御商标制度是商标反淡化保护的重要制度，我国《商标法》至今没有规定。实践中，一些企业采用全面注册的办法以达到注册联合商标和防御商标的法律效果，但这样做的成本比较大，而且要冒《商标法》第44条“连续三年停止使用”撤销其注册商标的风险。所以．应当尽快立法规定联合商标和防御商标制度，以更好的保护商标权人的合法权益。(4)通过《反不正当竞争法》加大对商标淡化行为的打击力度。商标淡化不仅是一种商标侵权行为，而且还是一种不正当竞争行为。由于反淡化理论的限制，《商标法》对这种侵权行为只能禁止，不能处罚。作为一种危害社会