超越形式法治论-中国行政法治路径新探.docVIP

超越形式法治论:中国行政法治路径新探 超越形式法治论:中国行政法治路径新探 行政法领域的新行政法和实质法治论的理论探讨确实构成了对传统的形式法治论所立基的依法行政原则和司法审查原则的有力挑战，通过将民主接纳入现代行政过程和司法过程，共同提出了行政法治的民主化命题，这就提供了中国行政法治包容性增长的可能性。 　　 　　公众参与和行政过程一个理念与制度分析的框架，王锡锌著，中国民主法制出版社，2007 　　实质法治：寻求行政判决的合法性，何海波著，法律出版社，2009 　　 　　引言 　　细数改革开放30余年以来的法治建设成就，行政法治领域可圈可点。自1989年颁布《行政诉讼法》以来，以司法审查原则为核心的中国行政法学及中国行政诉讼法制日益成熟。随后以《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》等单行部门法为代表的行政行为法体系获得强势建构。行政行为类型化的发展又进一步支撑了行政诉讼裁判技术的完善。行政法总论部分以引自德国的依法行政原则为核心建构起一套严格的行政法治规范框架。建立在司法审查和依法行政这两大原则基础之上的中国行政法的形式法治论初具体系，得到国内行政法教科书、行政法学主要研究力量以及学术组织的肯认。然而，这一形式法治论是以西方严格的宪法分权框架以及消极行政权预设为前提的，此论在普及行政法一般理论并初步支撑中国行政法制度的基础性建构方面功勋卓著，但却与世界范围内公共行政的开放性与民主性的趋势以及中国自身的宪法结构渐显隔膜，日益难以合理解释并引导中国行政体制改革的实践进程。 　　在此背景下，部分行政法学者逐步悬搁形式法治论的简单规范诉求，认真对待民主对公共行政领域以及行政诉讼领域的价值渗透和制度影响，产生了新行政法和实质法治论两种主要的回应模式。新行政法以行政程序法为核心展开制度建构，通过公共行政开放性和民主性的扩展，实现行政过程的自我合法化，追求政府和公众在行政治理中的再分权与合作效果，代表性著作是北京大学法学院王锡锌教授的《公众参与和行政过程》。实质法治论以行政诉讼法为核心展开制度建构，通过司法过程的开放性与公众意见的多元参与寻找法律共同体的在先共识，以共识支撑行政判决的合法性，代表性著作是清华大学法学院何海波教授的《实质法治》。笔者认为，此两论以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对民主进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构，构成了对中国行政法的形式法治论的有力挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行政法治的结构性理解，推动了中国行政法治新路径的探索，如理论更加精细、实践更加得当，或可实现中国行政法治的包容性增长并为世界行政法治的最新发展提供有益的中国经验。 　　形式法治论的魅力与虚幻 　　行政法的形式法治论来自于西方规范的法治国家理论。在该理论下，作为现代国家绝对性标志的主权被科学地划分为三种权力：立法权、行政权和司法权。孟德斯鸠在《论法的精神》中从权力本性和限权思维的角度对此做出了经典化的论证，康德随之又对分权进行了逻辑证明，认为这一划分方案符合形式逻辑上的三段论，即立法权提供判断的大前提，行政权的初步裁定提供了判断的小前提，作为终局程序的司法权则得出最后的结论。在这一严格的分权框架之下，行政权与司法权都只具有执行的性质，因而属于消极权力。无法律则无行政一时成为时代精神。在严格的分权框架和消极行政权的预设之下，规范化的行政法治流程被美国行政法学家斯图尔特教授形象地描述为传送带模式，其要点在于：（1）立法权负责提供全部行政活动的明确规则；（2）行政权负责实施法律，没有明确的法律根据则不得作出任何行政行为；（3）司法权负责对行政活动与议会法律的一致性进行审查。这样一来，在涉及行政活动的合法性评价方面，行政权和司论文联盟Www.LW法权均无自主意志，议会法律被设定为唯一的准据。这样一种理想化的法治框架在西方也从未完全实现过，它表达的不过是人类经过启蒙运动与资产阶级革命之后对于权力秩序理性化的一种理想性诉求。 　　理想话语掩盖不了权力实践。即使是在最接近这一严格的形式法治论框架的19世纪上半叶，行政领域的立法与决策活动伴随着社会冲突的加剧开始日益活跃，司法造法及司法裁量权在英美法系国家则是更加久远的传统和实践。随着垄断资本主义阶段的来临、国内矛盾的加剧与国际竞争的激烈化，国家发展的政策需求与国内秩序维持的正当性需求日益高涨，传统的议会立法无法及时有效地加以回应，不得不频繁地通过授权法案将初次立法权和决策权赋予行政机关。至罗斯福新政时代，行政权的权能发生了结构性变迁，不再是单纯执行议会法律，而是日益自主地根据社会管理与社会发展的实际需要进行行政立法、行政决策乃至于行政司法；行政活动的规范依据也出现了新的发展，除了传统的议会立法之外，还增加了行政自主制定的若干种规范；对行政权的授