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身份犯之综述 第一章 身份犯的概念、及对“身份”这一概念的理解 第一节 身份犯的概念 身份犯，顾名思义，即具有某种特定身份的主体实施的犯罪。它是刑法对犯罪主体要件进行类型化的过程中形成的一类犯罪。刑法中的大部分犯罪只需要犯罪主体达到一定的刑事责任年龄、具有刑事责任能力便可构成；但还有一类犯罪，除达到一定的刑事责任年龄、具有刑事责任能力以外，还需要犯罪主体具有某些特定身份方能构成。其中，前者为犯罪的一般主体，后者为犯罪的特殊主体。在刑法学界，犯罪主体须具备特殊身份的犯罪往往被称为身份犯。身份犯的相关规定虽常见诸古今中外的立法，但对于身份犯的定义，各国刑法学界众说纷纭，莫衷一是。 一、大陆法系中的身份犯的概念 （一）日本 凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪，就被称做身份犯。这在日是通说。日本学者山中敬一指出：“不是只有者这个表述一般主体的词语，也存在明示只有具有女子（刑法第212条）、公务员或仲裁人（刑法第197条）、医师、药剂师、医药品贩卖者、助产妇、律师辩护人、公证人（刑法第134条）这样的特殊身份者才能成为犯罪主体的刑法法规。在我国，后者即构成要件上行为者一定的身份被认为必要的犯罪，叫身份犯……”日本学者木村龟二认为：“刑法规定只能以具有一定的身份者作为犯罪主体的犯罪，叫做身份犯。”日本学者大跃义久指出：“我国刑法典，初步限定定为主体之犯罪类型外，还有在行为主体限定一定的人的犯罪类型。我们把前者叫做非身份犯（或者叫做普通犯），而将后者叫做身份犯。”[]西田典之教授也认为：“刑法法规之中，也有将行为主体限定于具有一定身份的情形，这称为身份犯。”[] 需要指出的是，若依照我国大陆地区刑法学界的通说，日本关于“凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪，就被称做身份犯”的观点是有失偏颇的。因为这一表述在我国大陆地区刑法学界仅仅指真正身份犯，而不包括不影响定罪而仅影响量刑的不真正身份犯。然在日本刑法中，不真正身份犯是既影响定罪，又影响量刑的。如西田典之教授所言：“第65条2款有关因有无身份而刑有轻重的场合，例如，单纯横领罪（第252条）与业务横领罪（第253条）、单纯赌博罪（第185条）与常习赌博罪（第186条）之间的关系便是如此，称之为加减性身份犯或不真正身份犯。”[]显然，在日本刑法中不真正身份犯同样也影响定罪。 关于这一区别，将在身份犯的学理分类一章中详细论述。 （二）德国 德国刑法学界对身份犯的理解与日本大同小异，分歧也主要存在于对身份犯之具体成立范围的界定上。如德国学者纳古拉便认为，“身份单纯成为刑法加重或减轻事由时，必须严格地将之与身份犯区别开来。因为在身份单纯地成为处罚要件时，它本质上属于普通犯罪”。[] （三）意大利 意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为：“除任何人都可以构成犯罪的情况外， 法律 还常常要求主体具有某种资格……甚至某种状态……这种情况就是人们所说的身份犯。而与之相应的非身份犯则是指可以有任何人事实的犯罪。” （四）我国 台湾 地区 在我国台湾地区，林山田教授称身份犯为特别犯，是与一般犯相对的概念，即“指唯有具备特定资格或条件之人，始适格之行为人，而能违犯之犯罪，例如受贿罪、杀害直系血亲尊亲属罪、亲属间盗窃罪、背信罪等”。[]从其列举的罪行中，可见林山田教授所言身份犯之身份既包括定罪身份，又包括量刑身份。而韩忠谟教授等人则仅将身份犯界定为以一定身份作为犯罪构成要件之犯罪，缩小了其外延。[] 二、我国大陆地区身份犯的概念 我国大陆刑法学界，对身份犯概念的认识也不一致。大体上可分为两种： 第一种观点认为除了将身份犯理解为一类犯罪以外，还可将其理解为犯罪人。如杨春洗教授认为：“身份犯即常人犯的对称，是指以一定身份或其他特定关系为犯罪构成要件或者刑法加减免除原因的犯罪或犯罪人。”[]然而，该解释与刑法学界对“××犯”的一般理解不同。这是因为，在刑法理论中，“××犯”通常是指一类犯罪，而日常生活中人们往往将其理解为犯罪人，两者是相区别的。从而，第一种观点有扩大身份犯定义的外延之嫌。 第二种观点则仅将身份犯定位为一类犯罪，如高铭暄教授做出的界定：“在中外刑法理论上，也往往称要求特殊主体即犯罪人需具备特殊身份的犯罪，为身份犯。”[]又如，陈兴良教授认为：“特殊主体是指具备一般主体的要件之外，还要求具有一定的身份作为其特定要件的犯罪主体。由这种特殊主体构成的犯罪，在刑法上称为身份犯。”[]这两位学者的落脚点都在于身份犯是一类犯罪。但这一观点在涉及具体成立范围时也存在着分歧。其一，具有代表性的见解是孙赝杰先生所说的，“身份犯是指行为人具有法律规定的某种特定身份作为犯罪构成必要要件的犯罪”。[]其二，如张明楷教授所言：“客观构成要件要求 自然 人具备特殊身份或者刑法的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪，称为身份犯。”[11]再如