违反保护他人法律的侵权行为初探_0.docVIP

违反保护他人法律的侵权行为初探 所谓违反保护他人 法律 的侵权行为（以下简称违法侵权），是指行为人的行为违反成文法设定的义务，导致该法所意图保护的人遭受法律希望避免的损害，从而应负损害赔偿责任。对此种侵权类型，各国和地区民法多有专门规定，如《德国民法典》第823条第2项规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务（指赔偿义务——引者注）。如果根据法律的 内容 并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”我国 台湾 地区“民法典”第184条第2项规定：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”英美法中虽然不存在成文的民法典和侵权法，但无论在 理论 上还是实践中都是将违反成文法的侵权行为单独作为一类侵权行为进行 研究 。反观我国，尤其是大陆地区，对此一重要 问题 的研究却未见深入。那么违法侵权究竟有何规范功能，它在实践中如何具体 应用 ，我国正在制定的民法典又应如何对其进行规制呢？本文拟针对这些问题进行探讨，以期能够抛砖引玉。 一、违法侵权的规范功能 众所周知，侵权法的一大突出特点就是缺少一般性，因此对纷繁复杂的进行类型化研究就显得十分重要。因为如果不根据一定的标准将侵权行为类型化，不仅学者的研究无从下手，而且也无法给司法者提供可供适用的一般性规则。如何对侵权行为进行类型化，大陆法系的通常作法是权利的类型化，即依据行为侵害的客体进行归类。比如实践中我们听说某人受到侵害，第一反应就是他的什么权利受到侵害，是姓名权、名誉权，还是身体权、健康权？这种权利类型化的一个突出优点就是简便起诉，原告无须证明另有诉因，道理很简单：我的权利受到侵害，我当然有权提起诉讼。但是权利的类型化也有其缺陷，比如现实生活中侵权行为丰富多样，我们不可能将每一种侵害客体都用权利的方式加以保护，亲吻权、悼念权等“新权利”的出现正表现出了传统权利类型化方式在现实生活中的无奈何尴尬。那么有没有一种方式能够避免这种尴尬呢？在这方面，英美法系的作法颇具有启示性。在英美法对侵权行为进行类型化的过程中，不仅有依据侵害客体进行的权利类型化，也有依据行为特点进行的行为类型化，比如侵扰（Nuisance）、移转（Conversion）、殴打（Battery）、威吓（Assault）、非法监禁（False imprisonment）等。将多样化的侵权形态类型化为若干具体行为，弥补了侵权行为缺少一般性的不足，原告只需证明被告的行为符合某一具体侵权行为（诉因）即可。但这种方式也有缺陷，在原告受到侵害的并非权利时，如欲得到救济，他必须证明自己享有诉权。正是因为权利类型化和行为类型化均有其优点和不足，所以笔者认为，最好的办法就是将二者融合起来，以权利类型化为主，辅以行为类型化。而违法侵权正是依据行为特点对侵权行为进行类型化的结果。那么这一类型化的侵权行为有哪些规范功能呢？笔者认为，主要有如下几种： 1.扩大法律保护的范围，弥补权利保护的不足。 现代 民法是以权利为核心和最高抽象，所以行为人如果侵害的是他人权利，权利人 自然 可以依据自己的权利请求损害赔偿。当然，这里的权利限于绝对权，相对权因不具有公示性，通常情况下不构成侵权行为的客体。但是法律保护的绝不仅仅限于权利，还包括法律上利益，即法益。而且，随着现代 社会 和法治的进步，法益的保护越来越显示出其重要性。在侵权法上，应当受到保护的法益很多，其中比较重要的有如下几种：纯粹 经济 上损失（Pure economic loss）。所谓纯粹经济上损失，是指受害人权利并未受损，仅受有财产上损失。试举一例说明，甲开车违反 交通 法规撞到乙车，导致乙车毁人亡时，无疑是侵害了乙的生命权和对车的所有权。但是丙等众人受困车阵，不能上班、搭机出域观光或延误交货的损失即属于纯粹经济上损失。机会利益损失。所谓机会利益损失，是指受害人受侵害的并非具体的权利、利益，而是期待取得具体权利、利益的可能性（即机会）。比如，诉讼代理人因过失延误上诉期间，导致不利判决确定，诉讼当事人丧失胜诉之机会；跑马于参加比赛途中因可归责于他人的事由被害，致丧失赢得冠军的机会；由于邮局的过失，延误投递准考证，致考生丧失参加研究生入学 考试 的机会。2001年山东省高院判决的齐玉苓被冒名顶替上学案，法院最终认定侵害的是原告的受 教育 权，但实际上这一案件侵害的应当是原告受教育的机会利益，而非宪法上的受教育权。某些人格上利益。人格权是一种涵盖范围相当广泛的权利，因此不可能所有的人格上利益都具体化为独立的人格权。事实上对某些人格上利益来说，这也是没有必要的。以性骚扰为例，虽然实践中这种侵权行为大量存在，但却几乎没有人因此要赋予自然人一种免受他人性骚扰的权利；再比如恶意冒名顶替他人，显然也是侵犯他人人格权，但也没有必要赋