中国商法体系构造的中现实性和超越性（上）.docVIP

中国商法体系构造的现实性和超越性（上） 　　内容提要: 正确处理民法和商法的关系是 科学 制定 中国 民法典的关键。目前否定商法存在的民商合一模式对我国私法制度体系科学、理性的构建具有很大危害。我国商法的产生和 发展 具有寄生性特点，同时，基于民法和商法的共生基础，二者之间显示出典型的共同进化特征，在共同进化中表现出创新和选择功能。商法独立于民法既是现实市场 经济 实践所决定，也是商事行为自身独特的品性使然。合理处理二者之间关系，对我国立法体系、司法实践都具有十分重要的意义，包括科学处理民商分立、物权行为和善意取得之间的体系关系和《物权法》中登记、交付之外的物权存在方式和物权范围的立法伸展。 　　自从南京国民政府1929年起草民法典采纳了民商合一的立法模式以来，[1]民商合一观念一直处于主导地位，其从社会经济实践和比较立法现实性出发，提出了以下理由：（1）商法是中世纪维护商人利益的 法律 ， 现代 社会已经不存在中世纪那样的商人阶层；（2）如以 企业 为核心，制定一部调整企业内外部关系的商法，又会形成主体立法而不是行为立法的弊端，有损法律面前人人平等的原则；（3）民商合一对市场商品经济关系进行统一的法律调整，有利于维护市场的统一性；（4）民商分立，难以避免商法典与民法典内容的重复和矛盾，会形成经济法典与民法典并存同样的弊端，资源浪费，并造成法律适用上的困难；（5）商 自然 人和商法人的营业活动虽然存在一些不同于一般民事活动的特殊问题，但这些问题可以通过制定单行法规的办法来解决，并不构成在民法典之外非制定一部商法典不可的理由；（6）从立法现实看，一些原来采取民商分立国家后来改采民商合一，说明民商合一已成为私法发展世界趋势。[2]（p．56-57）笔者认为，这些看似颇有说服力的论证，实则包含了对民商法立法不同模式的片面理解，反映了我国法学理论研究的简单化和表浅化，并进而反映出法律文化寄生生成的局限性特征。笔者认为，对我国未来民法和商法关系的正确定位，不仅仅要从其 历史 语境中加以考量，领会其立法之理论基础和普遍性意义，更要基于法律文化发展理论视角，从我们所身处的社会具体经济条件出发加以创新，[3]以指导我们的理论研究和立法实践。本文基于自己的研究心得，整理成文。 　　一、民商合一与民商分立述评 　　（一）民商合一立法模式存在的问题 　　事实上，在近代法律革新演进过程中，清末修律采用的是民法和商法分别编纂的模式，北京国民政府时期也采纳的是民商分立模式，[4]但是到1929年国民政府的民法典草案起草中，改采民商合一。[5]（p．1199）这一模式的采纳完全是权力 政治 主导下的政治性立法。当时的情况是：通过一部分学者与立法界人士的历史考察和理论探讨，认为“民商法对立之理由，完全由于历史相沿、积习使然”，无理论上之根据。[6]在土耳其、暹罗、苏俄先后颁布民法典之后，制定民商合一法典似成一种世界发展的必然趋势，[7]中国亦不能独立于世界大趋势之外。有此理论依托，终有以南京国民政府立法院院长胡汉民和副院长林森为主导形成的《民商法划一提案审议报告书》之通过，其中提出了民商合一的八项理由：（1）法国开端的商法典，系为独立之商人阶层所设，我国向无独立之商人阶层；（2）反对者以为：商法所订，重在进步；民法所订，多属固定；二者均采进步主义；（3）反对者以为：商法具有国际性，民法则否。狃于旧见，民商合一并不影响是否趋于大同；（4）新近意大利、瑞士、俄国采民商合一，发展趋势；（5）人民本应在法律上一律平等，以职业或行为之特殊性，特定法典，与平等原则不合。（6）法、德商法以商人为标准，订立商法；法国革命后，不应为一部分人特别订立法律，故商法以商行为为标准；商行为殊难定。（7）各国商法典内容极不一致，原无一定范围，何必划为独立法典，自扰。再者，商法不能以总则贯穿全体；（8）有商法典各国，商法为民法之特别法，相互牵涉，两法并立，适用困难。如商人与非商人之间。[8]（p．27-28）缘此，旧中国采纳民商合一模式，形成了民商法典和单行商法补充的立法格局。 　　南京国民政府的此次立法成果到现在仍在 台湾 地区施行，从形式上看，模式也未发生变化，其给新中国成立后至今的民事立法模式影响甚巨。佟柔先生第一次系统地论述了民法与商品经济的关系，并提出了民法调整的社会关系的核心部分是商品关系，在此基础上构建了民法的体系。[9]其所认同的观点即为坚持包含商法的民商合一。同时期的谢怀栻先生也坚持民商合一模式。[10]谢怀栻先生还指出，“从以上叙述看来，《瑞士民法典》的民商合一模式，与法国德国民法典的民商分立的模式，都是历史的产物，并没有任何深刻的理论存于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争议。”[11] （p．111）后来，一些