义务冲突下的正确选中择.docVIP

义务冲突下的正确选择 「作者简介」武汉大学法学院博士研究生。 「内容提要」本文就刑事法律中义务冲突法律性质的不同学说入手，对义务冲突不负刑事责任的根 据定位于缺乏期待可能性；并对义务冲突的法律条件予以探讨，着重探讨了权衡义务的 轻重并做出正确抉择的一般标准，义务权衡的价值取向，义务权衡的实践标尺。 「关 键 词」法律义务/义务冲突/免责根据/条件及标准 「正 文」 刑法中的义务冲突问题早已是大陆法系刑法理论中的热门话题，有关探讨也已经相当 深入。但在我国刑法学界，对于此问题的专门论述极为鲜见。在法治、文明的社会里， 法律规定复杂、庞大，各规定之间不可避免地发生抵触，导致人们会同时负有多种义务 ，因而，义务冲突问题在所难免。本文试图对这一刑法理论问题进行粗浅的探讨，以期 抛砖引玉。 一、义务冲突的本质 义务冲突首先是伦理学中的著名问题，是指行为人被迫同时履行互不相容的两个义务 ，陷入进退两难的境地。（注：参见（美）汤姆。L.彼彻姆：《哲学的伦理学》，中国 社会科学出版社1992年3月第一版，第186页。）法律上的义务冲突是指“存在两个以上 不相容的法律上的义务，为了履行其中的某种义务而不得已不履行其他义务的情况”。 在德、日刑法学中，刑法上的义务冲突又称为“义务的抵触”、“义务的紧急状态”，通常是指行为人若履行一方的义务就会违反他方的义务。换言之，行为人如果不履行冲 突义务的一方，就必须被处罚；但为了履行其他的义务，而玩忽了这种不去履行就要受 处罚的义务。（注：参见（日）木村龟二主编：《刑法学辞典》，上海译文出版公司199 1年版，第224页。）比较上述三个概念，可以看出义务冲突是现实生活中的一种两难状 态。由于义务冲突中的义务性质的不同，因违背其中一方的义务所要遭受谴责的程度就 有差异。 我国台湾地区的刑法典明确规定“执行上级命令和履行职责的行为不负刑事责任”； 意大利刑法典也明示如下：“……履行法律规范或公共权力机关合法命令规定的义务， 排除可罚性”。虽然立法者没有在刑法上确立解决义务冲突的指导原则，但刑法理论对 此规定做出了法理解释：与行使合法权利完全相似，排除这种行为犯罪性的根据，在于 避免主体因身负相互冲突的义务而无所适从的局面。至于行为人义务的性质，按意大利刑法典第51条第1款的规定，包括法律规范规定的义务和公共权力机关合法命令的义务 两种情况。这是正当化原因之一。（注：参见杜里奥。帕多瓦尼：《意大利刑法学原理 》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第159—160页。）我国刑法只规定了正当防卫与 紧急避险两种正当化事由，在刑法理论上也未论及超法规的正当化事由这一概念，但是 ，还是承认刑法规定的其他正当化事由的客观存在。（注：参见陈兴良：《正当化事 由研究》，载《法商研究》2000年第3期。）在刑法义务冲突理论中，引起激烈争论的焦 点之一就是关于义务冲突的本质。德、日刑法理论中比较有代表性的观点主要有三种： 1.紧急避难说。德、日有的学者把义务冲突视为紧急避难的一种特殊情形。他们认为 紧急避难与义务冲突都是行为人在某种紧急事态中不得以实施的一种侵害行为，两者有 共通性。 2.责任阻却说。该说认为，在义务冲突的情况下，行为人处于无论履行那个义务都会 违法的境地，但是，行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据。例如，德国学者格拉 斯认为，站在强调规范的评价机能的客观违法的立场上，他认为义务冲突的侵犯行为仍 是违法的。但是只要行为人是基于良心进行了选择，其行为尽管违法，也是无责任的。 3.违法阻却说。该说认为，如果承认有义务冲突，那么就动摇了法秩序的一贯性和无 矛盾性的本质。因而，行为人无论在法律上还是在事实上都只能履行一种义务。由此， 在义务冲突的情况下，行为人不可能履行被侵害的义务，不可能履行的义务不是义务， 只要行为人正确地选择了其履行的义务，其行为就是合法的。 上述学说的争论实质上是在探讨义务冲突的两个基本问题，一是义务冲突的理论基础 ，二是义务冲突免责的根据。对于前者，笔者赞成将这种特殊情形视为紧急避险的一种 适例，因为它符合“紧急时无法律”这个由紧急避险所演绎出的格言韵律，是“超法规 的正当化事由”之一。因此，只有当要保护的利益优越于被损害的利益时，才能使符合 构成要件的行为正当化。不过，义务冲突与紧急避险之间存在着一定差异，有学者指出，两者的区别在于：（1）在紧急避险的场合，如果面临危险者忍受危险损害，可以不实 行避险行为；而在义务冲突的场合，却不存在这种可能性，行为人履行义务是法律的要 求；（2）通常情况下，紧急避险中损害他人利益的行为是作为，而义务冲突中损害他人 利益的行为是不作为；（