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代位权的解释与适用 编者按:最高人民法院1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》备受各界关注。该解释中,对代位权作了长达12条的解释,浓墨重彩,占40%的篇幅。借此合同法颁布一周年之际,为了帮助广大审判人员学习理解、正确适用该解释,本刊特约请了最高人民法院研究室民经处处长、国家法官学院兼职教授曹守晔同志撰写了此稿。该作者是自合同法的试拟稿至合同法颁布全过程的参加者、合同法解释的主要起草人员,对立法精神理解透彻,且看他对代位权所作准确而权威的阐述。 最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称合同法解释)对合同法第73条规定的代位权作了重点阐释。现就代位权的概念、代位权诉讼、代位权行使的要件、代位权行使的效力诸问题略述己见。 代位权的概念 为了确保债权的实现,保护交易安全,各国民法大都设立有债的担保制度―――事先保障和违约责任制度―――事后保障,还有针对损害没有特别担保的一般债权人利益而设立的代位权和撤销权制度―――债的保全。 合同法中的代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础,针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。从这一概念可以看出其特点:代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。所谓合同的保全,又称责任财产的保全、债权的保全,是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应当增加而未增加,因此给债权人的债权带来损害时,允许债权人行使代位权或撤销权,以保障其债权的实现。代位权针对的是债务人的作为行为,避免责任财产的不当减少。 代位权不同于代理权。一是名义不同,代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的,代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的;二是权限不同,代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内,代位权人的权限是债权人的债权范围以内;三是诉讼资格不同,代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格,代位权人一般具有原告资格;四是后果不同,正常代理的法律效果归于被代理人,代位的法律效果是债权人债权的实现。 代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”据此,债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形,而且一旦第三人对债务提出异议,人民法院不得对第三人强制执行。代位权诉讼是不需要这些条件的。 代位权行使的要件 (一)积极要件 合同法解释依照合同法第73条的规定,规定了代位权行使的实质要件: 1合法性 债权人对债务人的债权合法,这是行使代位权的首要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系,债权人对债务人享有合法的债权。这里的“合法”是显而易见的合法,是人民法院受理起诉时的判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。至于债权的发生依据则在所不问,合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的,在所不问,转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权,均可成为代位权的基础。 既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件,故若债权人对债务人不享有合法债权,例如赌博之债、买卖婚姻之债,因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效,债权人就不能行使代位权。但是,如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的,债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时,应认定债权人仍能行使代位权。同理,债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效,则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是,若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致,债权人可以对次债务人行使代位权。 2因果性 债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害,这是构成代位权的实质条件。然而如何理解“怠于行使到期债权”,如何理解“对债权人造成损害”?对此,有四种主要观点:(1)只要两个债权(即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权)已届履行期,债权人即可行使代位权,不考虑其他实质条件;(2)债务人对次债务人的债权到期后,应持续一定的期间,待该期间届满后债务人仍不行使其债权,才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权