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优先权——中国立法模式之选择 内容 提要：我国正在起草的《物权法》中，对于基于维护 社会 公益和社会正义的目的，需要赋予优先受偿效力的某些特种债权，是否应当作为一项独立的法定担保物权制度在《物权法》中加以规定，学界有着不同的观点。本文通过对大陆法系法、日和德、瑞等国在此 问题 上的不同观点和立法例的比较 分析 ，提出我国未来立法不应采用法、日的立法例，将特种债权作为法定担保物权看待；而应将之作为债权效力的例外来处理。因此在立法模式上，赋予特种债权以优先受偿的效力，不应通过在《物权法》中增设新的担保物权种类来达到，而应通过完善我国现行《民事诉讼法》中的债权清偿程序、执行程序、破产偿债程序和《 企业 破产法》中的破产清算程序来实现。 论文联盟www.LWLM.com编辑。　　关键词：优先权，特种债权，性质分析，立法模式 　　所谓优先权（Privileges），又称优先受偿权，[1]是指依照 法律 规定，特种债的债权人在债务人全部财产或特定财产上享有的优先受偿权利。优先权制度最初起源于罗马法。[2]罗马法创设优先权的目的有二：一是维护社会正义；二是为应事实之需要。为了达到上述目的，罗马法创设了种类繁多的优先权。如被监护人或被保佐人对监护人或保佐人的损害赔偿优先权；国库对于纳税人的税款给付优先权；丧葬费用优先权和妻之嫁资返还优先权等。罗马法上的优先权制度被近世大陆法国家的立法所接受。但对优先权的性质却产生了不同的看法，由此形成了不同的立法例。 　　自我国立法机关将《物权法》的制定列入议事日程后，对优先权性质的讨论就成为我国学术界关注的一个热点问题。我国学者中，既有主张将优先权作为一种独立担保物权种类看待的，[3]也有持相反观点的。[4]全国人大常委会法制工作委员会在此问题上的态度也是矛盾的。2002年1月下发的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中没有将优先权列为担保物权的一个种类，而2004年8月下发的“《中华人民共和国物权法（草案）》修改稿”中虽出现了优先权的规定，不过并没有将该制度直接列入“担保物权”一章中，而是附加在该草案的最后，显示出立法机关对优先权制度是否应当在未来的物权法中规定，仍然举棋不定。对于某些需要特别保护的特种债权在立法上究竟应如何定位，笔者试图对大陆法各国的做法作一比较，并就我国未来立法对优先权制度的应有定位提一点建议和看法，供立法者 参考 。 　　一、法、日等国对优先权的立法定位及理由 　　从完整继受罗马法优先权制度的法、日等国立法来看，优先权被定性为法定担保物权。《日本民法典》在物权编中设专章规定优先权，[5]《法国民法典》虽然没有独立的物权编，但将优先权与抵押权放在一章中加以规定，显示了立法者对优先权系法定担保物权性质的认同。[6]在法、日等国，优先权的特点被概括为： 　　1、产生依据和效力的法定性。如《法国民法典》第2095条就规定：“优先权，是指依据债权性质，给予某一债权人优先于其他债权人，甚至先于抵押权人受偿的权利。”在该条的表述中，对于何种债权可以优先受偿，是由法律根据债权的性质明确加以规定的，并不需要债的当事人事先约定。在该法典第三编第十八章第二节中，分别对可以享有优先权的债权种类作了详细规定。同时，《法国民法典》将优先权与抵押权并列规定于第三编第十八章中，显示了立法者将二者均视为担保物权的态度，只不过抵押权既可以基于法律规定而产生，也可以基于当事人约定而产生，而优先权只能基于法律的规定而产生。从《日本民法典》的规定来看，该法第 303条对优先权法定性的表述，则更加清晰。[7]由于日本立法者是将先取特权制度置于民法典物权编中，这就清楚地表明了立法者对先取特权的法定担保物权性质的肯定。[8] 　　在法、日等国，不仅优先权的产生依据是法定的，而且其效力也是法定的。这主要表现在：在债务人的同一财产上存在数个优先权，或者优先权与其他类型的担保物权发生竞合时，优先权人的受偿次序由法律直接规定，而不遵循确立物权顺序的一般原则。[9]需要注意的是，优先权的次序虽然是法定的，但并不意味着该次序就不可变动。如果享有优先权的债权人在优先受偿前抛弃优先权，则属对其私权的处分行为，自应为法律所允许。由于法、日等国在担保物权的竞合问题上采用的是次序升进主义的立法主张，前顺位的优先权人抛弃其优先权时，后顺位者 自然 升进。因此，那种认为，优先权的顺序一经法律确定，当事人即不得将其转让或预为抛弃的观点，[10]是不符合法、日等国在此问题上的立法精神的。 　　2、被担保债权的特殊性。所谓被担保债权的特殊性，是指被赋予优先受偿效力的债权是基于特殊的原因产生的，需要得到特殊的保护。本来基于债权的请求权性质，任何债权均只能向特定的债务人主张，对第三人而言并无排他性可言，同一债务人财产上的各项债权一律平等，是基于债权的相对性而确立