债权人代位诉讼若干中问题研究.docVIP

债权人代位诉讼若干问题研究 摘要：自我国合同法确立代位权制度以来，引起了学者们对该制度的密切关注，有关这一方面的论文已经发表了很多。笔者在此对该制度的有关程序 问题 提出自己的见解，如我国代位诉讼的目的不仅在于保全债权，还在于直接实现债权人的债权，以弥补我国强制执行法的不足；代位诉讼的诉讼标的并非为单纯的一标的或者二标的；债务人在诉讼中的地位不应该为无独立请求权的第三人；等等。 　　关键词：代位诉讼　代位权　目的　诉讼标的　诉讼地位　强制执行法　不足 　　我国合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 　　我国的这一制度系仿自大陆法系的债权人代位权制度。所谓债权人代位权，是“指债权人享有的为保全其债权，当债务人怠于行使其权利而危及债权人权利的实现时，以自己的名义直接行使债务人权利的权利。”[1]债权人的代位权制度包括代位诉权和诉讼外的代位权，或者仅仅指代位诉权，在其具体 内容 上各国规定并不统一。如法国旧民法上的债权人代位权称为代位诉权或间接诉权，只有在诉讼中才能行使，而日本及我国 台湾 的债权人代位权则包括代位诉权及诉讼外的代位权，这一制度设计要优于单纯的代位诉权，因为诉讼外的代位权给予了债权人诉讼外的选择权，使债权人可以选择在诉讼外简便节省地保护自己的权益，当然该权利终究需要代位诉权作为保障。因此，法国后来将其修订为“债权人得行使债务人的一切权利与诉权”。[2]从我国合同法的规定看，我国规定的是“代位诉权”，最高法院称之为代位权诉讼制度，即债权人只能通过诉讼行使代位权。代位诉权包括债权人以自己的名义对次债务人提起诉讼、申请强制执行、申请诉讼保全等一系列诉讼权利，但不包括债务人自己提起诉讼时的诉讼实施权，如债务人不尽力辩论、恶意承诺或放弃诉讼请求时，债权人不能取而代之，此外，债权人代位权也不包括代位执行申请权（见下述）。 　　合同法对债权人代位诉讼的规定，突出了对债权人的保护，具有重大积极的意义。学界有关这方面的文章已经很多，但是司法实践对这一新生事物还比较陌生，有许多 理论 和实践问题有待于进一步 研究 。笔者在此不揣冒昧，试图就一些重要问题作一简单探讨 分析 ，就教于学界同仁。 　　一、债权人代位诉讼制度的目的。 　　研究代位诉讼制度，必须首先明了设定该制度的目的。合同法之所以要设立代位诉讼制度，是因为债务人怠于行使对次债务人债权的行为损害了债权人的利益，为保护债权人的利益特赋予债权人特定的诉权。按照一般的诉权理论，行使诉权的人必须是争议的 法律 关系的当事人，即案件的直接利害关系人。（是否是直接利害关系人，首先应当以原告的诉状声明的为准，因为原告起诉时不能对案件进行实质审查，只能从诉状上判断当事人是否为案件的直接利害关系人。但法院在诉讼中应随时予以调查。）另外，按照债的相对性原理，债权债务只发生在特定的当事人之间，当事人不能对次债务人主张权利，次债务人也不能对当事人主张该债权。依据上述分析，代位权似乎缺乏理论依据。但如果拘泥于一般的诉权理论和传统的债的相对性理念，不利于保护权利人的利益。案件非直接利害关系人可以为他人的利益提起诉讼，这已有先例，如遗产管理人和破产清算人虽然不是直接利害关系人，但可以提起诉讼，再如死者的近亲属为保护死者的名誉权可以提起诉讼。因此，在特定情况下应该赋予非直接利害关系人诉权，以保护有关的权益。在债务人怠于行使其债权损害了债权人利益的场合，如果不允许债权人为自己的利益代位诉讼，不仅会纵容债务人的恶意行为，使债权人的利益无法得到应有的保护，而且久而久之，会培植不良的市场秩序和商业道德。其次，债权人代位权是债之固有权，是“以行使他人权利为内容的管理权”，[3]是债的保全制度的 发展 。因此，代位诉讼制度通过将债务人的诉权赋予债权人来体现对债权人的保护，保全债权人的债权，并限制债务人的诉权，让债务人承担必要费用，以示对债务人的惩罚。最后，债务人怠于行使债权侵害债权人的利益，违背了诚信原则，基于诚信原则，应当给予债权人必要的救济。 　　从上述，代位诉权是维持市场 经济 秩序的客观要求，有比较充分的理论依据。各国设立代位诉权制度的目的也在于赋予债权人必要的救济，以保全其债权。代位诉讼的司法实务应当从该制度的目的出发来操作。当然，对如何保全债权学者们可能有不同的看法。笔者认为保全债权应当真正体现对债权的保全，如果债权人不能直接取得保全债权的利益或者一种优先受偿权的话，恐怕会极大地减损债权保全的意义，特别是在债务人资产不良和其债权人为多数时更是如此。从代位权制度的起源看，债权人代位权的始作俑者法国创设该制度的目的也主要是弥