公共选择理论与司法中权的界限.docVIP

公共选择理论与司法权的界限 [摘要]本文运用“法和公共选择”这种新的 研究 方法 ，以日本的有关判例和学说为素材，从比较法的角度考察 分析 了统治行为论、立法裁量论及其 理论 根据，为探讨基于该法理的司法权界限论提供了新的视角，提出了在 中国 架构违宪立法审查制，将权力机关和立法机关拟制分离的初步模式设想，并指出了将法和公共选择的研究方法适用于有关司法审查的广泛领域乃至所有权力运作过程并进行仔细考察和更为全面的考察，对于进一步深入地认识和把握权力配置 问题 的重要意义。 [关键词]公共选择理论法和公共选择司法权的界限统治行为论立法裁量论 社会 选择理论合理选择理论 一、引言 在赋予普通法院以违宪立法审查权的美国、日本等发达国家，法院可以通过宪法诉讼的形式宣判 法律 、法规乃至政府的决策是否违宪、违法。这种制度模式，对于正在进行司法改革和政府职能转变等一系列改革的中国来说，无疑具有极其重要的 参考 或者借鉴意义。但是，在我们试图架构违宪立法审查制的理论时，遇到了一个似乎难以逾越的难题：人民代表大会制度是中国的基本 政治 制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，[1]在这种制度上不可能建立由法院对法律、法规等进行审查的所谓违宪立法审查制。其实，对于这类权力配置的问题，往往需要进行多层次、多维度、多视角的综合分析，而不可以仅仅拘泥于既成的制度模式或者理论模式。值得我们认真关注和深入研究的一种非常重要、不可忽略的现象是，在发达国家的宪法诉讼中，法院尤其是最高法院往往对违宪立法审查表现出较为明显的消极态度，[2]甚至可以说，在大多情况下贯彻了自我抑制的原则，根据统治行为（论）[3]或者立法裁量（论）[4]，避开了对有关问题的实质性审查。换言之，统治行为论和立法裁量论是这些国家宪法诉讼中的一个非常重要的裁判法理，在一定程度上限缩了法院进行违宪立法审查的范围，避免了法院过深地介入政治纷争而难以自拔的尴尬局面。很显然，研究统治行为论和立法裁量论，对于架构中国违宪立法审查制，甚至对于司法改革的全部进程，都具有极其重要的借鉴意义。 对统治行为论和立法裁量论的理解，各国并不完全相同，每个国家在学说上也存在分歧。从采用统治行为论或者立法裁量论的日本判例来看，也并不是一概否认了法院的审查权。其中大多数判例通过广泛地解释裁量范围，作出了合宪判决；亦有少数判例，通过将裁量范围作限缩解释，作出了违宪判决。法院对统治行为论或者立法裁量论中的裁量范围的把握是宽泛还是狭窄，在很大程度上取决于法院对于国会和政府在各个争点上所具有的或者一般所具有的能力及机能的评价。作为评价的对象，有国会议员、政党、官僚的平均资质，信息量以及行动原理，以审议、表决为中心的国会运营，以政策决定和执行为特色的政府运作，进而还有选出国会议员的选举以及产生官僚的制度之实际情况等。因此，要探讨法院在各种领域所采用的统治行为论或者立法裁量论，就有必要将包括决策过程、立法过程及选举过程在内的全部政治过程收入视野之内。很显然，这需要一种综合的、深入的研究视角。而公共选择理论可以为我们提供这样一种视角。 本文采用了“法和公共选择”（lawandpublicchoice）这种新的研究方法，考察分析了统治行为论、立法裁量论及其理论根据，为探讨基于该法理的司法权界限论提供了新的视角。 二、司法权的界限[5] 在 现代 国家，有关权力配置的问题中，最受关注的问题之一就是如何确定法院的司法权界限的问题。在进行司法改革之时，不应忽略的是司法权有其内在的或者外在的界限，如果忽略了这种界限，而过分地强调扩大司法审查范围的话，不仅不利于司法权对其他权力的监督制约，而且也不利于司法权自身的完善和权利保障。一般说来，司法权的界限可以从如下几个方面来理解。 （一）司法审查应该限定于“法律上的争讼” 司法权的属性决定了其不宜对所有争议进行审查，除了法律上特别承认的情况外，应该将其审查范围限定于“法律上的争讼”。实行司法审查，一般必须具备如下两个基本前提：（1）必须存在法主体之间的有关法律利益的具体争讼；（2）必须存在通过法律判断能够解决的争讼。因此，关于法律利害的抽象的、假定的争论，非法律性质的政治性、 经济 性、社会性对立，以及其性质上不适合于法院判断的学术性、知识能力方面的、宗教上的教义对立等，由于其欠缺“法律上的争讼”之要件，应当排除在司法审查的领域之外。 （二）行政裁量行为 在现代国家，基于最大限度地尊重人权的观点，一般不允许行使“赤裸裸的权力”。因此，根据“依据法律的行政”、“行政的法律执行性”的原则，所有行政权力都必须被置于法的规制之下。但是，在引进了社会国家理念的现代市民宪法下，无论是为了适应各个国民的具体生活状况进行权利保障，还是为了全体国民的利益，