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关于创立中国刑事判例制度思索 在法的 发展 历史 上，从来没有过只有成文法，没有判例法，或者只有判例法没有成文法的时候，大陆法系之所以分流，只是由于历史上的 政治 文化原因而各有所偏重。 中国 是成文法国家，历史上判例一直发挥着作用，其突然的消失距今只是几十年的事情。当今我国 法律 以制定法为唯一法源。然而成文法有其自身的不足，诸如法律滞后、可操作性差。一个强有力的法律制度必须有一定的张力，它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步，或容纳世界的各种现实，（注：劳伦斯·m·弗里德曼：《法治、 现代 化和司法》（傅郁林译）， 载《北大法律评论》1988年第1卷第1辑，第295页。）判例法便具有这种能力。 　　在我国法制建设空前发展而法制仍不完备的时期，借鉴国外法律体系的长处，吸收我国古代法律体系的营养，正确评价判例的作用，适当运用判例，建立以成文法为主、以判例法为辅的刑事法律体系，不仅是必要的，而且具有可行性。 　　一、刑事司法判例概说 　　（一）、刑事判例的涵义。 　　判例一词， 通常在两种含义上使用：判例和判例法。 在 英文 中有case和precedent两个词。case 作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律 问题 的阐述。precedent 作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。实际上判例是指由一定司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，从判决中找出一些具有典型性或制作良好的作为判例，通过一定的形式予以公布，要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，这种判例是法律渊源的一种，具有普遍适用的法律上的约束力；另一种是事实上的约束力，即只供 参考 ，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。 　　判例不同于判例法。判例是具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。这种判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。判例法并不是一种法律，而是适用法律的一种 方法 或制度，是创制、借鉴、遵循判例的一整套法律制度。而判例本身只表现为一个个的司法判决。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官或其他裁判人在此后的案件审理中得到帮助或指导，而是在于把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。（注：参见《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第708页。） 　　判例（case）也不同于判决（judgement）。 判决是一定的司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书， 内容 包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决都是判例。（注：转引自o·hood philips，a·h·hudson，a first book of engilsh law，sweet maxwell，1977，p.169.）通常，具有很高权威的高级法院的判决，特别是贵族法院和上扩法院的判决才能成为判例。尽管在 理论 上，并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例，（注：birtwistle v.weedale[1954]iw.l.r.190.同上，第168页。）因而一般说来， 只有刊登在判例集上的判决，才具有判例的效力。 　　（二）、刑事司法判例的涵义。 　　先例的识别、适用规则，判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度（precedent system），也称为判例制度（case system）。 （注：毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》1998年第1辑， 第35页。）刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。 　　我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的、旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的、具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：（1）、刑事司法判例是刑事司法活动的产物， 它区别于民事判例、行政判例等；（2）、 刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；（3）、 刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；（4）、 当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；（5）、 刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的刑事判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。 　　（三）、刑事判例与最高人民法院