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再论商法 一、 问题 的提出 《 中国 法学》2001年第4期发表了史际春与陈岳琴合写的《论商法》一文。作者按照 历史 和逻辑的统一，认为在泛商化和 经济 民主化的 社会 条件下，传统的大陆法系商法日益与民法重合、回归民法，这与学者们在上世纪四、五十年代就已论证的“民法商法化”实属同一现象；而在私法公法化趋势中，被公法化的私法主要是商法，公法化了的商法则变性成为经济法。随即该刊又于第5期登载了《商法的价值、功能及其定位》一文（简称“商榷文章”），与《论商法》提出的观点商榷，认为商法随着商事关系的 发展 不断变迁、革新，商法与经济法有着不同的理念，商法中被公法化的部分不能够划归经济法，商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事 法律 体系的核心 内容 。 争鸣是好事，惜《中国法学》杂志限于版面资源，未能将此讨论继续下去，只是给读者留下了一个判断的空间。笔者意犹未尽，拟就此再作些思考，就教于各位热心的同仁。 首先，争鸣的两篇文章并非截然对立，二者在某些方面存在的共识，可以作为进一步探讨的基础。如两文都认为， 现代 商法的起点或者说对近代商事立法产生重大 影响 的，是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法，这种习惯法出现的原因在于中世纪封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，由地理大发现与工商业互动的客观要求以及相应的商人自治运动催生的商“法”不能纳入当时的政权法律体系，只能以民间法的样态存在。同时，欧洲中世纪商人无疑从罗马法暨万民法中吸取了有益的制度，因为那是完备、天然的“商法”，商人们藉地利天时将它信手拈来，形成商人法，进而发展为作为国法的商法。由此，无论商法在现代社会中的定位如何，也不能切断它与罗马法暨万民法的历史渊源，所谓“商法从一开始就与民法毫无关系”[1]的论点是不能成立的。 其次，讨论商法，需要对有关商法的概念有统一的理解。对“商法”、“商人法”、“商事法”、“商业法”、“商贸法”、LawMerchant、BusinessLaw、CommercialLaw等概念的辨析，有助于我们在同一个语境下交流思想和意见，阐述观点、探求真理。这在两文特别是《论商法》中已有详尽阐述，兹不赘述。但是要细辨这些概念着实不易。例如在商榷文章中提到的英美法系国家“广泛承认公司法、合伙法、买卖法、票据法、证券法、破产法、海商法、保险法等为商事法”，[2]其实是对商贸法（日本称为经营法）、也即 英文 BusinessLaw的误解。此外有学者在提及美国《统一商法典》（theUniformCommercialCode）时，也称其为“商法”，并且将其作为商法法典化的例证。[3]其实这些与我们在大陆法系的框架下探讨的商法大相径庭。事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。 再次，两篇文章的争议主要在于对商法发展趋势的理解，也就是在现代社会当中商法究竟如何定位的问题。这是一个大方向问题，非同小可，不容忽视，本文正是希望在这方面作进一步的探讨。 法律作为上层建筑受制于经济基础，同时受到社会历史和现实的深刻影响。我们普遍承认这样一个命题：法律的变革，必然与经济、社会的变迁相关；经济、社会的变动也必然导致法律的变革。同时，作为意识形态的法学，既直接受制于法律上层建筑，又取决于人们对一定的经济、社会、法和历史的认识及其世界观、价值观，并受到已有的上层建筑、社会关系和文化的历史影响。法的部门划分是主客观的统一，如果说在法学 研究 中还要有意无意地恪守大陆法系原本就说不大清楚的部门法划分的话，则这种划分的应然性和实然性之源泉就在于社会的历史和现实本身。因此对商法产生的社会条件的考察，有助于我们对商法的理解。 二、历史地考察商法产生的社会基础 如两文所述，近现代商法发轫于11～12世纪地中海沿岸的商人法，因此我们先把关注焦点移到这上面来。 （一）商人法产生的社会基础 欧洲大陆在罗马帝国衰亡以后，进入了封建的中世纪。中世纪在“本质上是农业社会”，[4]而且农业社会的结构直接导致了封建制度的建立。与中国的封建制度不同的是，欧洲的封建制度是一种以城邦为中心的分封制度，尽管在名义上存在着国家，实际上很多国家就是几个城邦的联盟。除了城市以外，国家权力没有渗透到每一个角落。罗马的城市还继续存在，因为它们是教区行政的中心……不过，这些罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。[5]所以可以这样认为，欧洲中世纪的封建制度建立在星星点点的教会城市周边，在此外的广袤 农村 ，国家除了税收以外，其统治是薄弱和鞭长莫及的。 同时，教会不仅是道德的权威，而且是一支可观的经济力量：一方面，教会拥有大量的地产；另一方面，在农业社会中，商人的隐退使教会的力量凸显出来，教会可以用信徒和香客的施舍在歉收的时候向穷人贷款，也只有教会中的人才