动产善意取得制度逻中辑前提之重构.docVIP

动产善意取得制度逻辑前提之重构 摘要：动产善意取得制度，是近代以来民法上一项至为重要的制度，其渊源 于日耳曼法上的“以手护手”原则，动产善意取得制度是近代观念所有权 发展 的 产物，其逻辑前提乃是占有表征本权。然而在 现代 社会 ，随着市场 经济 的发展， 观念所有权的进一步发展，使得占有与所有权相分离的现象日益普遍化，从而使 得占有已不再具有权利的外观，这就使得动产善意取得制度的存在基础产生了动 摇。本文试图立基于现代民法对处分权和人的本质的重新认识，对动产善意取得 制度的逻辑前提进行重构，认为动产善意取得制度在现代社会中的逻辑前提为： 在交易中，占有人对标的物的处分通常为有权处分。从而使其在现代社会中重获 其内在合理性和存在基础。 关键词：动产　善意取得　占有 　权利外观　有权处分 一、 问题 的提出善意取得，为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至 为重要的制度，其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。我国学界通说认 为，善意取得是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交 付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其取得该动产的所有权， 原动产所有人不得要求受让人返还。（1 ）善意取得，渊源于日耳曼法的“以手 护手”原则，近世以来为交易安全便捷的需要，吸纳罗马法的善意要件而逐渐生 成发展起来的，这差不多已成为人们的共识。（2 ）在日耳曼法中，总体来看， 物权观念与物权制度全不发达，甚至近现代意义上的所有权概念也未真正形成， 有关物之归属与利用的关系委之占有（Gewere）法体系调整。在此占有（Gewere） 法体系下，占有与本权系不可分的结合体，由占有之一面观之固为占有，但就另 一面观之则为本权。（3 ）因此有学者称日耳曼法上的占有（Gewere）为权利的 外衣。“以手护手”原则是一项物追及制度，但它也是对绝对的物追及制度的一 项限制。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产所有人， 而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其 物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付于他人者，仅能向相 对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，便仅可向相对人请求损害赔偿， 而不得向第三人请求返还其动产。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护 手”原则形式上的便宜，而发展出善意取得制度。德国民法典的善意取得的规定 奠基于这样的 理论 基础上：资本主义与再生产之顺利循环，有赖流通安全之保障， 财货之安全流通实在不可或缺，为此纵使牺牲静的安全，也应保护善意第三人。 （4 ）然而德国民法典的这种理论基础引发了诸多的批判，（5 ）这从另一方面 说明了善意取得制度实乃关涉重大。我国民法通则虽未明文规定善意取得制度， 但我国司法实务与民法理论向来承认有此制度。且我国学者梁慧星在其《 中国 物 权法草案建议稿》第145 条规定了善意取得制度。（6 ）可以预见，随着市场经 济的发展，善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但是， 随着市场经济的发展，财产利用的增加，观念所有权的进一步发展，使得占有与 本权相分离的现象日益普遍化。这种分离是经济自身发展的要求使然，它极大地 增进着社会的财富和繁荣，但也使得近代以来占有表征本权的这一命题受到严重 的挑战。占有与本权的日益分离，使得占有作为动产的公示 方法 就不再充分，不 能当然的推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的占有人，尤其在所有权 保留和让与担保场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人， 更显可疑。这就使得动产善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有 权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被放弃，从而外形再 也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公示原则便失却了其前 提。（7 ）然而从实用主义的角度来看，动产善意取得制度因有保护交易安全便 捷，繁荣社会经济之功用而有其存在的必要。因而，动产善意取得制度便处在这 样的一个困境之中：社会经济生活对其的切实需要与其传统理论的逻辑前提—— 占有表征本权的丧失。 二、传统逻辑前提合理性之获得善意取得制度，是一种牺牲财产所有权的静 的安全为代价，来保障财产交易的动的安全的制度。善意取得制度，如前所述， 是民法上一项至为重要的制度，关涉重大。因此主张善意取得制度的学者一直试 图回答善意取得制度的性质，寻找其存在的理论基础。法国和意大利学者从时效 上寻找善意取得制度的存在依据，提出“取得时效说”。Meyer Fischer 提出 “权利外像说”，基尓克提出“权利赋权说”，黄右昌先生提出“占有效力说”， 郑玉波先生提出“ 法律 特别规定说”。（8 ）我国学界 目前 主要存在法律特别规 定说与权利外观说之争。